论优先权在物权立法中的设计

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1、论优先权在物权立法中的设计 张涵 　　优先权产生于罗马法时期，是私法上一项古老而陌生的“特权”制度。优先权自产生以来，经历了一种不断演变、丰富的过程，并为大陆法系、英美法系各国不同限度的继受。国内法律没有明确优先权的独立物权性质，只在某些特别法和程序法中有所波及，在国内民法典制定之际，建议借鉴法国、日本民法典的立法体例，对优先权制度重新进行梳理，在民法典中设专章统一进行规定。对于优先权制度的设立，是采“小优先权”体例还是采“大优先权”体例，需要视国内的社会物质生活实际状况及基本理论研究水平而定。 　　一、优先权制度的存在价值 　　优先权制度源于罗马法，罗马法设立优先权的因素是为了保

2、护弱者，维护公平正义或应某种事实的需要。 [1]其优先权制度内容比较丰富，有为人创设的，如妻之嫁资返还优先权;有为特定的事创设的，如国库捐税优先权;有为债权人利益创设的，如受监护人或受保佑人损害补偿优先权;也有为债务人利益创设的，如丧葬费用优先权等。优先权在罗马法中为特定债权，具有附属性，随债权转移而转移，债权受让人或债权的其她继承人都享有优先权。随着罗马法的传播，优先权制度为各国所继受，或在民法典中加以规定，或在特别法中予以体现。优先权产生发展的历史表白，尽管在罗马法后期，有些优先权演变为法定抵押权或质权，但优先权制度仍然存在，表白优先权制度有其独立的调节领域，有其独立存在的客观基本，即存在

3、优先权所体现和保护的社会关系。 　　人类社会进入近现代以来，随着社会群体严重的两极分化，作为民法基本的平等、公平原则徐徐失去原有的存在基本，应在新的社会物质生活状态下，对民法所所体现的平等、公平、正义等原则应重新进行界定。优先权是破除债权平等性的“特权”，法律赋予某些特殊债权人在债务人财产局限性清偿债务时，享有优先于其她债权人受偿的特权，这是国家运用法律调节社会关系，以达到实质性公平、正义和平等，保护某些特殊的社会关系的价值选择。这些特殊的债权，有应当优先受偿的客观合理的理由存在。对于一般优先权，有的是为了维护国家利益或债权人的共同利益，如税收优先权、共益费用优先权，有的是为了维护债务人的生

4、存权，如医疗费用优先权，生活费用优先权，也有的是为了履行保护劳工的社会政策，如劳动工资、报酬优先权。对于特别优先权，也是基于特种债权所体现的社会关系的重要性，如波及某一行业的发展或特殊领域的交易安全，法律觉得对这种社会关系有加以特别保护的必要而加以规定。 　　优先权制度体现了国家维护公共利益，履行社会政策，保护弱势群体生存利益的立法思想，反映了法律对实质平等、公平、正义等理念的不懈追求和现代民法对人的终极关怀的价值取向，符合现代民法发展的趋势。 　　二、各国有关优先权制度的理论及立法体例 　　优先权制度在各国法律体系中均有不同限度的体现，但对其性质却有不同的观点，有关优先权的学说重要有：

5、 　　1、特种债权优先说。即债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人总财产、物特定动产或不动产优先受偿的权利。 [2]法国民法典、日本民法典采此说。 　　2、优先效力说。即同一标的物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力。 [3]德国民法采此说。台湾学者史尚宽先生也赞成此说，觉得“优先权，优先的效力，谓物权优先于债权之效力。就为债权标的之物成立物权时，原则上物权有优先之效力”。 　　3、效力强弱说。即觉得优先权表白权利效力的强弱，同一标的物上有数个利益互相矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排除或优先于效力较弱的权利而实现。 [4]

6、 　　4、特定权利优先说。觉得优先权是指当若干民事权利发生冲突时，根据法律规定或当事人特别商定，某一特定权利优先于其她权利优先实现。 [5] 　　上述学说从不同角度对优先权进行了探讨，具有一定的合理性，但也存在一定限制，特种债权优先说限于优先受偿权，缩小了优先权的合用范畴;优先效力说和效力强弱说将民事权利混淆于权利的效力;特定权利优先说未明确优先权的法定性、物权性。 　　近现代国家对优先权制度的继受限度不一，重要有下列几种立法方式： 　　1、以法国和日本为代表的继受优先权比较多的国家的立法例，觉得优先权是一项独立的民事权利，具有担保物权的性质，在民法典中设专章进行规定，使之成为一项成熟的

7、制度。如法国民法典第三编第十八章“财产获得措施”中确认了优先权是一项独立的担保物权，分为动产和不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权; [6]法国法系国家不仅在法典中对优先权作了统一规定，还在特别法中规定了多种优先权。日本民法典第二编第八章中专章规定了“先取特权”，即优先权，为一项独立的担保物权，具有物上代位性和不可分性，并准用留置权和抵押权的有关条款。 　　2、以德国为代表的立法例，觉得优先权不是一项独立的权利，民法典无优先权的统一规定，只在特别法中分散地规定某些一般优先权和特别优先权。虽然德国民法受罗马法影响较大，但优先权被定性为特殊债权的特殊效力，即优先受偿效力，不是一项独立的权利。

8、优先权制度只在破产法中有类似的两三规定，并委以法定质权之名，只限于动产优先权。 [7] 　　3、以英美法为代表的立法例，没有统一的优先权制度，优先权的内容涉及在扣押权中。其法定扣押权类似于动产优先权，除扣押人不能擅自转让扣押的财物外，有权将该特定财产优先清偿其债权，涉及码头管理人和仓库管理人扣押权、运送人扣押权、旅馆扣押权、律师扣押权、银行扣押权、代理人扣押权等。此外，有一种衡平法扣押权产生于土地的买卖，即有效买卖契约中的出卖人对出卖的不动产有一种默示的扣押权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖人可直接把财产另行发售，并用发售所得来抵偿买价。 [8] 　　由上述内容可以看出：法国、

9、日本立法例对优先权涵义的理解比较狭窄，觉得只有特殊债权人才干享有优先权，排除其她权利人可以成为优先权主体的也许，并且优先权的内容只限于债权人所拥有的优先受偿权。德国立法例将优先权和优先效力混淆。优先权是一种权利，优先效力是优先权的效力之一，除了优先力，优先权还具有支配效力、物上代位效力等，优先效力显然无法涉及优先权的所有效力内容。 英美法默示的衡平法扣押权类似于不动产优先权，而缺少一般优先权、动产优先权的内容。 　　由于对优先权的性质结识不同，各国对优先权的继受限度不同，有些优先权后来演化为法定抵押权、法定质权或法定留置权，但在大陆法系和英美法系均保存着优先权制度，这表白优先权有其独立的调节

10、领域，非为其她物权形式所能替代。优先权制度所具有的强大生命力，其所反映的社会物质生活状态，所承载的功能和意义不可忽视。 　　三、国内优先权制度的立法设想 　　(一)国内优先权的立法现状 　　国内民法没有统一设立优先权制度，只在某些程序法或特别法中有所波及，如《民事诉讼法》、《公司破产法(试行)》、《公司法》具体规定了破产(清算)费用、职工工资和劳动保险费用、税款就破产财产优先于破产债权受偿;《保险法》规定了保险公司依法破产时，职工工资和劳动保险、保险金、税款优先于一般债权受偿;《商业银行法》规定了个人储蓄存款的本金和利息优先于税收和一般债权受偿。这些优先权是作为特殊债权的清偿顺序规定的，

11、未承认其为一种独立的权利。特别优先权在特别法中规定，如《海商法》规定了船舶优先权;《民用航空法》规定了民用航空器优先权;《合同法》规定了建设工程的价款就该工程拍卖或折价的价款优先受偿的建设工程承包人的优先权;《担保法》规定了土地使用权出让金优先权，即就拍卖划拨的国有土地使用权的价金优先受偿的土地使用权出让金优先权;《税收征管法》规定了税收优先权等。 　　与法国、日本等优先权立法较成熟国家相比，国内优先权立法存在下列缺陷和局限性：(1)从立法体例上看，国内现行民事立法与德国法保持一致，不承认优先权是一种独立的担保物权，未形成体系化立法，程序法和实体法不配套;(2)将优先权限定在债权范畴内，规定

12、其性质为某些特殊债权的优先受偿顺序，缺少对优先权的一般性规定，致其性质不明确;(3)一般优先权效力低，破产费用、职工工资、劳保费用、税款等劣后于享有别除权的债权，无法对抗一般担保物权;(4)特别优先权合用范畴狭窄，除明确规定船舶优先权和民用航空器优先权外， 没有规定其她特别优先权，许多应受特别优先权保护的社会关系暴露于法律保护之外。 　　因此在民法典制定之机，应借鉴国外成熟的立法经验，对国内现存的优先制度进行整顿，使之体系化。 　　(二)国内优先权制度的立法设计 　　大陆法系国家在优先权的立法体例上存在两种模式：法国模式和德国模式，其区别在于与否在民法典中统一规定优先权制度。对于国内民法

13、典与否规定优先权，国内学者也有两种观点。 　　1、物权法不规定优先权 　　有学者主张物权法不应规定优先权，一种重要理由是法定抵押权和留置权可以替代优先权。法国、日本民法典有关优先权的规定具有留置权的内容，如《法国民法典》第条第3项、第6项有关保存人、运送人就保存费、运送费对所保存物件和运送物品的优先权。《日本民法典》第341条规定，优先权制度未明确规定的内容，可合用抵押权的有关规定。有的学者觉得，特别优先权除其成立不必当事人商定外，在其她方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权。 [9] 　　法定抵押

14、权和留置权不能替代优先权：① 就标的物范畴而言，优先权的标的物既可以是动产也可以是不动产;而在国内现行法上，法定抵押权的标的仅限于不动产，且仅限于《合同法》第286条规定的建设工程， [10]留置权的标的物仅限于动产。② 从合用范畴来看，国内现行法上的法定抵押权所担保的债权仅限于建设工程价款，留置权所担保的债权范畴重要是运送合同、保管合同和承揽合同，比优先权合用范畴狭窄得多，远不适应社会经济生活的需要。③ 从物上代位性来看，法定抵押权虽有物上代位性，但其合用范畴仅限于建设工程价款，留置权又无物上代位性，不利于对债权人利益的保护;优先权具有物上代位性，有助于对债权人利益的保护。④从效力上看，《法

15、国民法典》第2105条规定：不动产一般优先权人可优先于抵押权人受偿，《日本民法典》第337—339条规定，不动产优先权与抵押权竞合时，不动产保存优先权与不动产建设优先权如果进行登记，则不分登记时间先后，一律优先于抵押权受偿;不动产买卖人优先权与抵押权竞合时，若进行了登记，则按登记时间先后决定效力，如果不动产买卖人优先权未进行登记，则效力低于抵押权。有观点觉得，一般优先权应优先于所有其她一般担保物权，涉及优先于留置权。 [11] 　　全国人大法工委草拟的《中华人民共和国物权法草案》和梁慧星专家主编的《中国物权法草案建议稿》对优先权制度未作规定,担保物权部分只涉及老式的抵押权、质权、留置权，未体

16、现优先权的内容，其理由是：“物权法不规定优先权，而使海商法上的船舶优先权和民用航空法上的民用飞行器优先权，仍作为特别法物权”。 [12]这种立法方式忽视了一般优先权的存在，且特别优先权的范畴过窄。 　　2、物权法规定一般优先权和特别优先权。 　　部分学者觉得应在物权中规定优先权，不仅设立一般优先权，并且规定特别优先权。其中又分为“小优先权”立法模式和“大优先权”立法模式两种观点。 　　1)“小优先权”立法模式：优先权为担保物权之一种。 　　在老式模式的“小优先权”立法中，优先权仅具有担保物权性质，为担保物权的一种。这种立法模式又存在几种设计。 　　(1)一般优先权规定于物权法中，特别

17、优先权吸取留置权，担保物权体系呈现抵押权、质权、特别优先权并存的局面。 [13] 　　留置权和优先权的内容有所重叠，但优先权的内容比留置权丰富得多，其调节范畴可以涉及留置权。在无优先权的规定期，可以赋予留置权以优先受偿权，设立了优先权制度后，留置权所调节的对象应归特别优先权调节，优先权吸取留置权，留置权的调节对象涉及于特别优先权中，使优先权成为与抵押权、质权相相应的唯一的法定担保物权，留置成为占有标的物的特别优先权的一项权能或效力。但在现行法体制下取消留置权成本较高，不易操作。 　　(2)一般优先权规定于物权法中，特别优先权以法定抵押权、法定质押权、法定留置权名义并入担保法体系中。 [14

18、] 　　特别优先权与法定抵押权、法定质押权、法定留置权有许多重叠之处：①四者都是基于法律的直接规定，对于依特殊情事成立的债权，对于债务人特定财产享有排她的优先受偿的权利;②都是以不动产作为标的物的不动产优先权与法定抵押权在合用范畴上有一定重叠：如对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，法国和日本规定为不动产优先权，而瑞士和国内台湾地区却规定为法定抵押权，罗马法上某些为人而设的优先权在后世演变为法定抵押权，如《法国民法典》第2121条所规定的已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产、未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产享有法定抵押权。这些法律规定的不同，与

19、一国的立法政策有关，也与有关的担保制度有关。 [15]③优先权是基于“质权”观念的扩张而设立的，因而优先权和法定质权有重叠：不动产承租人置于其所承租不动产上的物品，可以推定为承租人就租赁之债对不动产出租人所设定的质押，因此不动产出租人对置于其不动产上的物品就此债权有优先于其她债权人受偿的权利;旅店客人将其携带的行李或其她物品带入旅客，可推定其就住宿之债对旅店主人所设定的质押，旅店主人就其所携入的物品享有优先受偿权，同样饮食店主人就食客带入其店的物品也享有优先于其她债权人而受清偿的权利。 [16]如《日本民法典》第311条规定，因不动产的租赁、旅店的住宿等因素发生的债权，债权人在债务人的特定动产

20、上有优先权。④都是以动产为标的物的动产优先权和法定留置权有相似之处：在法国民法中，留置权被觉得与双务契约的同步履行抗辩权性质相似，不觉得是独立的物权，因而法国民法典有关优先权的规定有某些留置权的内容，如有关保存人、运送人就保存费、运送费对所保存和运送物品的优先权，就十分类似留置权。 [17] 　　台湾地区民法未规定统一的优先权制度，而是以特别留置权和法定抵押权名义对某些老式的优先权加以规定，可见，特别优先权可由法定抵押权、法定质权、法定留置权替代，在担保法中予以规定。而对于司法费用优先权、为特定债权人利益如职工工资和劳动保险费用而设立的优先权、为债务人利益如债务人及其所抚养家属的生活必须费用

21、而设的优先权、为国库如债务人所欠税款而设的优先权等一般优先权在物权法中做出一般规定。 　　反对者觉得：特别优先权转化为法定抵押权、法定质押权或法定留置权，一是违背物权法定主义，变化了抵押权、质押权、留置权的内容，二是将优先权并入其她担保物权，会导致优先权与其她担保物权的不和谐，割裂了统一的优先权体系。 [18] 　　(3)优先权独立存在，与抵押权、质权、留置权并存。 　　由王利明专家主持起草的《中国物权法草案建议稿》对优先权作出了统一规定。该草案借鉴日本民法“先取特权”的立法体例，设立优先权总则(一般规定)，一般优先权，特别动产优先权，特别不动产优先权，知识产权优先权，特别优先权与其她担

22、保物权的关系等。她觉得：“优先权是基于国家的立法政策考虑而规定的，不仅私法上有规定，公法上也有规定，各国立法对优先权的态度也不一。但是无论在哪个国家的法律上均有优先权的规定，但是在实体法上规定优先权的国家，在程序法上一般不再规定;而在实体法上未规定优先权的国家，一般在程序法上有有关优先权的规定......我们觉得，在实体法上规定优先权，更易明确优先权的担保性质，并且规定优先权，以其法定性与抵押权、质权相区别，更利于担保物权体系的逻辑性”。 [19] 　　但此建议稿规定的优先权种类较有限，还不能涵盖社会生活现实中的优先权现象，如在《法国民法典》和《日本民法典》中均有体现的旅馆主人对顾客携带物品

23、的优先权，运送人对其所运送物品的优先权，种子、农药、化肥提供人对收获物的优先权等，在〈法国民法典〉中规定的不动产资金贷与人优先权，共同继承人补偿金优先权，共有物分割人补偿金优先权等都未在建议稿中体现出来。这些优先权存在于坚实的社会物质生活中，不易漠视，在民法典制定之际，可以规定的优先权应尽量予以规定，以免浮现漏洞。 　　建议稿规定了技术合同优先权、著作权优先权、商标权和商标使用权优先权、职务发明人和职务发明作者的优先权。但优先权属于物权法范畴，而知识产权不属于物权法范畴，不应在物权法中予以规定，以免不合适地扩大物权法的调节范畴，影响整个物权体系的和谐。 “有关知识产权优先权，虽然在规定优先权

24、国家的立法上也未规定”。 [20]鉴于知识产权的专门性，其优先权可在《专利法》、《著作权法》、《商标法》中予以规定。民事特别法中规定的优先权也不适宜纳入物权法，仍在特别法中予以规定。 　　对于公法债权优先权，王利明专家的建议稿中规定了“为全体债权人利益而对债务人的财产实行保存、清偿、分派、诉讼等而发生的费用”，即属于公法债权优先权性质的司法费用优先权已有体现。公法债权在本质上不排斥私法保护，社会关系的复杂性也不是一种法律部门所能圆满调节的，运用私法措施对公法债权的保护更加周密，并且通过对公法债权的私法保护，私法精神不断向公法渗入，私法的自由、平等、人权等精神不断体目前公法领域中，使公法运作更

25、加符合现代法制规定。诉讼费用优先权和税收优先权在国内诉讼法和税收征管法等单行法中规定，建议同属公法债权的税收优先权等内容也一并规定于物权法中。 　　2)“大优先权”立法模式：所有优先权概括起来，与所有权、用益物权、担保物权、准物权等物权制度并存。 [21] 　　目前国内学者大都主张优先权是法定担保物权，具有法定性、物上代位性、附属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。但也有学者主张，鉴于优先权制度的重要作用与现行立法状况不相适应，应抛弃“小优先权”的立法指引思想，重构优先权的理论和体系，建立独立的“大优先权”制度。即将“小优先权”从担保物权体系中分离出来，与其她优先权概括在

26、一起，成为与所有权、用益物权、担保物权、准物权等物权制度并列的、相对独立的体系。这样的物权法体系，基本上代表了21世纪物权法发展的重要方向，是物权法现代化的出口。 　　前述优先权作为一种担保物权，其重要内容是优先受偿，因此有学者觉得“优先权”就是“优先受偿权”， [22]这种狭义的优先权概念过度局限于优先权人就担保物的价值优先受偿的权利，无法与抵押权人、留置权人等享有的优先受偿权相区别。 　　建立大优先权模式，一方面要把国内现行立法中的优先权综合起来。除了优先受偿权外，国内还存在下列优先权：优先购买权，如承租人、共有人、承典人、有限责任公司股东的优先购买权等;优先承包权，承包合同到期时，原

27、承包人在同等条件下优先于她人继续承包的权利;优先承租权，即对房屋、土地、机器设备、交通工具等承租期满，承租人有在同等条件下优先于其她人承租的权利。 　　这些优先权具有自己独有的特点： 　　(1)是一种形成权。权利人可根据法律赋予的权利，以自己的单独行为产生权利变动的效果。权利人一旦行使优先权，不必义务人的承诺，就可依其单方的意思表达形成以所有权人与第三人同等条件为内容的合同，在所有权人与优先权人之间形成权利义务关系，排除所有权人将财产处分给她人的也许。既不是用益物权，也不是担保物权，而是属于形成权的物权获得权，即权利人以其独立的行为使财产上权利发生变动而获得该财产的物权。 　　(2)是一

28、种物权祈求权。优先权人不是直接对物享有权利，也不能直接以它对抗第三人，但只要在同等条件下，权利人依自己单方行为就可使权利发生变动。因优先权人与物之所有人有一定关系，因而在同等条件下具有排斥第三人效力。 　　与担保物权相比，有如下几种特性： 　　(1)不以保证债务的履行为目的。设立优先权的目的是保证权利人优先购买标的物，优先获得标的物的所有权，或优先于她人获得对标的物的用益物权(承包、承租权等)。 　　(2)不以支配标的物的价值为内容。优先权的内容是优先购买标的物、优先承包、承租标的物。 　　(3)不具有附属性。优先权是一种独立的权利，不附属于其她权利。 　　(4)不具有变价受偿性。

29、 　　也有学者概括出最广义的优先权概念，即可以根据法律规定，也可以根据当事人商定，并且可以发生在不同性质的若干民事权利发生冲突时，涉及优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先申请权等。 [23]此观点有无限扩大优先权合用范畴之嫌，易与其她权利发生冲突或重叠。 　　建立“大优先权”模式是一种突破老式物权理论体系的大胆创新之举，需要坚实的基本理论的支持，“大优先权”的概念、性质、范畴、种类等内容还需进一步探讨，在缺少坚实的基本理论支撑的状况下，以采“小优先权”体例为上。因此，在国内民法典即将出台之际，建议借鉴成熟的外国立法模式设计国内的优先权制度，即借鉴法国法模式，在物权法中规定统一的优先权制度

30、，同步保存特别法对优先权的规定。优先权在物权法中的制度设计应体现维护公共利益、保护弱势群体生存利益、公平与效率兼顾的立法原则，同步，作为担保物权的一种，与抵押权、质权、留置权并列。 　　注释: 　　[1] 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，《现代民法基本问题》，刁荣华主编，台湾汉林出版社1981年版，第142页。 　　[2] 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社1999年版，第384页。 　　[3] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，第7页。 　　[4] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第34页。 　　[5] 蔡福华：《民事优先权研究》，人

31、民法院出版社，第7页。 　　[6] 陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128-129页。 　　[7] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，第230页。 　　[8] 周楠主编：《民法》(国外法学知识译从)，知识出版社1981年版，第128--132页。 　　[9] 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第371页。 　　[10] 梁慧星:《合同法第二百八十六条的权利性质及其合用》，中法网学术精品。 　　[11] 申卫星：《论优先权同其她担保物权之区别与竞合》，《法制与社会发展》第3期。 　　[12] 梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》

32、，中国法制出版社，第407页。 　　[13] 申卫星：《国内优先权制度立法研究》，《法学评论》，1997年第6期。 　　[14] 申卫星：《国内优先权制度立法研究》，《法学评论》，1997年第6期。 　　[15] 王全弟、丁洁：《物权法应确立优先权制度----环绕合同法第286条之争议》，载《法学》，第4期。 　　[16] 申卫星：《国内将来民法典应设立优先权制度》，中国民商法律网。 　　[17] 史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第438、444页。 　　[18] 申卫星：《国内优先权制度立法研究》，《法学评论》，1997年第6期。 　　[19] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及阐明》，中国法制出版社，第513页。 　　[20] 梁慧星:《合同法第二百八十六条的权利性质及其合用》，中法网学术精品。 　　[21] 杨立新：《中国民法理论研究热点问题摸索与意见》，中国法学网。 　　[22] 陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128页。 　　[23] 蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社，第7页。 　　出处:无