论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义

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1、论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义(上) 杨立新 中国人民大学法学院 专家 　 　　核心词: 埃塞俄比亚/侵权行为法/立法模式 　　内容提纲: 埃塞俄比亚侵权行为法别具一格，具有鲜明的特色。研究其立法体例和具体规定，对国内侵权行为法应采用何种立法模式来制定，具有重要意义。 　　在各国的侵权行为法立法中，《埃塞俄比亚民法典》规定的侵权行为法(如下称“埃塞俄比亚侵权行为法”)别具一格，具有鲜明的特色。在国内，民法典侵权行为法的起草工作正在紧张进行。国内应当制定一部什么样的侵权行为法，可以说正处在交叉路口。在这样的核心时刻，我们应当较好地研究埃塞俄比亚侵权行为法的立法体例和

2、具体规定，这对于国内侵权行为法究竟采用何种立法模式来制定，具有重要意义。本文的意图就在于此。 　　一、埃塞俄比亚侵权行为法实行一般化和类型化相结合立法模式的成功做法 　　现代侵权行为法的立法模式分为两种，一是大陆法系的一般化立法，以立法规定侵权行为一般条款为基本标志，对侵权行为采用概括的、抽象的规定，对一般侵权行为不作具体规定。二是英美法系的类型化立法，侵权行为法对侵权行为不作概括的、抽象的规定，而是按照侵权行为类型的不同进行具体规定。 [1] 　　在现代，尽管大陆法系侵权行为法的立法模式采用的都是一般化的立法模式，但是，也提成了两种不同的一般化立法措施。一种是法国等国家，侵权行为法的立

3、法采用的是部分一般化，即侵权行为法规定侵权行为一般条款，概括的不是所有侵权行为，而仅仅是一般侵权行为，法律还须此外规定准侵权行为或者特殊侵权行为，其模式是：一般侵权行为+特殊侵权行为=所有侵权行为。 　　而另一种是埃塞俄比亚侵权行为法，采用的是所有的、完全的一般化，即侵权行为法规定的侵权行为一般条款概括的是所有侵权行为，在侵权行为一般条款之下，分别规定不同的侵权行为类型，其模式是：“侵权行为一般条款=所有侵权行为+类型化规定”。 　　这种侵权行为法的模式打破了《法国民法典》所创立的、已经沿袭了150年的一般化立法模式，发明了新的侵权行为法一般化立法模式，具有新意。这种立法措施引起了各国侵权

4、行为法学理论界的注重，也得到了各国立法机构的注重。目前正在起草的《欧洲统一侵权行为法(草案)》采用的就是这种立法模式，构建了统一的欧洲侵权法的基本框架。 [2] (p. 198) 　　我觉得，《欧洲统一侵权行为法(草案)》采纳埃塞俄比亚侵权行为法的立法模式决不是偶尔的，而是新世纪制定侵权行为法的必然选择。之因此这样说，就是由于埃塞俄比亚侵权行为法的立法模式实现了大陆法系侵权行为法和英美侵权行为法的融合，实现了“强强联合”，即两大法系侵权行为法的优势互相结合，形成了新的侵权行为法立法模式。 　　《埃塞俄比亚民法典》的起草始于1954年，埃国的海尔•塞拉西皇帝邀请了世界出名的比较法学家勒内•达

5、维德为她的国家起草一部先进的民法典。达维德辛勤工作，把对法国民法典的热情倾注在这部新的民法典中，充足发挥比较法学家的优势，博采法国法、瑞士法、以色列法、葡萄牙法、英美法以及埃及法等民法典的优良因素，完毕了这部民法草案，于1960年5月5日塞拉西皇帝登基30周年的日子，发布了这部法律，其中就涉及它的侵权行为法。 [3](p. 7) 　　埃塞俄比亚侵权行为法的具体内容是： 　　1. 一方面，规定概括所有侵权行为的侵权行为一般条款。该法典第十三题“非契约责任与不当得利”中的第一章为“非契约责任”，即侵权责任。该章一方面设立的是侵权行为一般条款，即第2027条。这个侵权行为一般条款分为三部分，分别

6、规定的是过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为。在这个侵权行为一般条款之下，分为五节，分别规定了侵权行为的不同类型以及损害补偿责任。 　　该法第2027条的内容是：“(1)任何人应对因过犯给她人导致的损害承当责任，而不管她为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形，一种人应对因其从事的活动或所占有的物给她人导致的损害承当责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责，她应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它的侵权行为一般条款，其概括的是所有侵权行为。 　　应当特别注意的是，埃塞俄比亚侵权行为法规定侵权行为一般条款与大陆法系侵权行为法规定侵权行为

7、一般条款完全不同，具有如下特点： 　　第一，这个一般条款居于整个一章的最突出位置，不属于该章分为五节中的任何一节。这个条款占有这样突出、显要的地位，更突出地体现出立法者的思想，即：这个一般条款的一般性是完全的、全面的，在整个侵权行为法中居于统治地位，所有的其她部分规定的条款都必须接受它的约束。 　　第二，这个一般条款概括的是所有侵权行为，既不是一般侵权行为，也不是部分侵权行为。这就打破了法国法创设的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为，不涉及特殊侵权行为的惯例。这样的做法，就给侵权行为进行类型化的规定，打下了良好的基本，实现侵权行为法的全面类型化。 　　第三，这个一般条款所概括的侵权行为

8、分为三种类型，即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为，这三种侵权行为分别为该条的第一、第二和第三款所确认。同步，也为本章第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为基本类型做好了铺垫。因此可以说，埃塞俄比亚侵权行为法创设了侵权行为一般条款的新的立法例，值得我们特别注重。 　　2. 另一方面，规定三种侵权行为基本类型并实现侵权行为立法的具体化。埃塞俄比亚侵权行为法在其侵权行为一般条款的统帅下，将侵权行为划分为三种基本类型，对具体的侵权行为做出具体的规定，实现了侵权行为法立法的一般化和类型化结合。 　　埃塞俄比亚侵权行为法具体规定的侵权行为类型及其具体侵权行为，分为如下三种

9、： 　　(1)因过犯所生的责任(过错责任的侵权行为)。 　　这种侵权行为就是合用过错责任原则的侵权行为，可以由故意行为或者纯正的疏忽构成，可以由行为或者不行为构成。因过犯所生的侵权行为，法典规定了一般情形和特殊情形。其一般情形是：①违背公共道德;②职业过错;③故意伤害;④滥用权利;⑤违背法律;⑥上级命令。其特别情形是：①人身袭击;②干涉她人自由;③诽谤;④对配偶权的侵辱;⑤非法侵入;⑥对财产的侵犯;⑦缔约过错;⑧忽视既有合同的责任，即侵害债权;⑨不公平竞争;⑩虚假表达;(11)扣押财物;(12)执行法院命令。 　　(2)过犯阙如的责任。 　　这种侵权行为就是合用无过错责任原则归责的侵权

10、行为。该法典规定如下六种情形为无过错责任：①身体伤害;②危险活动;③因动物产生的责任;④建筑物责任;⑤机器和机动车辆;⑥制造物责任。 　　(3)对她人行为承当责任。 　　这种侵权行为是替代责任的侵权行为。该法典规定了如下种类：①爸爸的责任，即法定代理人的责任;②国家补偿责任;③社团的责任;④雇主的责任;⑤独立的工人;⑥刊载、出版诽谤内容的报纸的执行编辑、小册子的印刷商或书籍的出版者的责任。 　　从上述埃塞俄比亚侵权行为法有关侵权行为类型的规定中，可以看出如下几种问题： 　　第一，它的侵权行为类型的划分，与法国、德国、日本、意大利等国有关一般侵权行为与特殊侵权行为的解决完全不同。从大陆法

11、系的老式做法上看，对一般侵权行为不再作类型规定，就是依托侵权行为一般条款作为法律合用的根据，只是对特殊侵权行为作具体规定。而埃塞俄比亚侵权行为法对所有的侵权行为都做了类型化的具体规定。 　　第二，它的侵权行为类型划分更为细致，在分为三个基本类型的基本上，进一步对侵权行为进行具体规定，分别规定了31种具体的侵权行为，使侵权行为法的规则更为具体，更为明确。 　　第三，它的侵权行为具体规定更为细致，与大陆法系侵权行为法的老式规定相比，它对每一种侵权行为都规定了具体、具体的规则，更为详尽，具有可操作性，便于法官合用，因此，更接近于英美法系的判例法规则。 　　第四，它的有关三种侵权行为基本类型的规

12、定，在法律合用上都必须接受其侵权行为一般条款的指引，是一般条款拟定的侵权行为类型，同步，对于三种侵权行为类型具体规定中没有规定的侵权行为，直接归属于侵权行为一般条款的调节范畴，如果浮现三种具体侵权行为类型没有规定的新的侵权行为，可以根据侵权行为一般条款作出判决。 　　由此我们可以看出：第一，上述埃塞俄比亚侵权行为法的内容，明确地体现了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与英美法系侵权行为类型化立法模式相结合的立法意图。它规定侵权行为一般条款，坚持的是大陆法系的老式，但是它继承大陆法系的老式而又不拘泥于老式，采用了创新的做法。第二，它有关侵权行为类型的规定则完全采纳的是英美法系侵权行为法的

13、老式做法，对侵权行为作出类型化的划分，并且在基本类型下再具体规定多种不同的具体侵权行为。第三，由于它的侵权行为一般条款概括的是所有侵权行为，因此，又给社会发展和新类型侵权行为的法律合用预留出了合理的空间，使法律具有了前瞻性，具有与时俱进的功能。因此，我们可以说，埃塞俄比亚侵权行为法大胆地进行大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法的融合，在大陆法系的基本上，广泛地借鉴英美法系的老式，发明了新的立法模式，是成功的做法。 　　二、埃塞俄比亚侵权行为法的意义以及对国内立法的有益启示 　　1. 老式大陆法系侵权行为一般条款的重要价值及其局限性。老式的大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款，采用一般化

14、立法的重要价值在于： 　　第一，简化立法，节俭立法空间。侵权行为法的一般化立法模式可以用最简朴的条文概括、涉及最丰富、最大量的侵权行为，而不在已经具有几千个条文的庞大民法典中再建立一种复杂的侵权行为法。这样就简化了立法，节省了民法典的立法空间，而不使民法典增长更大的承当，形成了一种容量最大而篇幅最小的侵权行为法。在18制定的《法国民法典》中，侵权行为法的规定只有5个条文，只占所有2281个条文的万分之二点一九。如果它没有侵权行为一般条款来规定一般侵权行为，不采用一般化的立法模式，是绝对做不到这一点的。 　　第二，高度浓缩，实现与时俱进。侵权行为一般化立法将侵权行为一般条款高度浓缩，使之成为

15、一种弹性极大的法律，可以包容任何符合这一条款规定的一般侵权行为，对具体的一般侵权行为不再一一做出具体规定，因而就使这一条文成为一般侵权行为的高度概括，具有与时俱进的效果。 　　第三，赋予法官概括的裁判准则。这样就使法官在这一条文面前，享有高度的自由裁量权，发挥法律合用的发明性，根据这一侵权行为一般条款对所有的一般侵权行为做出精确的判决。 　　但是，老式的侵权行为一般化立法也存在较为明显的缺陷，存在自身的局限性。具体表目前： 　　第一，侵权行为一般化并不能穷尽一切侵权行为，需要立法进行补充。应当看到，对侵权行为的任何一般化的努力也都是不完备的，总是会有所漏掉。大陆法系有关特殊侵权行为的规定

16、，就是对侵权行为一般条款规定一般侵权行为的补充。因此，侵权行为的立法进行侵权行为类型化是不可避免的，只是类型化的范畴不同而已。不仅一般侵权行为与特殊侵权行为是一种基本的类型化的划分措施，并且就是在一般侵权行为的内部，也还是有类型化的需要，要辨别不同类型的侵权行为，以拟定不同类型的侵权行为的构成要件、举证责任、损害补偿措施等具体规则。可供比较的是，《法国民法典》18规定的侵权行为法仅有5个条文，但是，仅新增长的“有缺陷的产品引起的责任”一种侵权行为，就补充规定了18个条文。这也阐明，现代侵权行为法的内容仅仅依托抽象的、概括的一般条款是不能完全解决问题的，需要增长具体规则的内容。 　　第二，抽象

17、的立法需要系统、复杂的侵权行为法理论支撑。侵权行为一般化的立法措施在立法上的保证证了条文的简洁，但是，在理论上必须进行深刻的论述和阐释，否则，简洁的条文无法化为现实的法律合用，无法指引审判实践。因此，大陆法系产生了极为复杂、深刻的侵权行为法理论，只有用这样深刻、繁复的侵权行为法理论才可以指引侵权行为法的司法实践。 　　第三，合用这样简洁明快、概括性极强的侵权行为法，需要法官的高素质。简洁的立法条文，是立法的高度技术发展和对侵权行为的深刻研究的产物，表白了大陆法系法学家对侵权行为研究的深刻限度，以及立法技术所达到的水平。合用这样的立法，对法官的素质提出了极高的规定，规定法官深刻领略概括性的一般

18、化立法的基本含义，掌握法律合用中的基本技巧和规定，既要掌握合用侵权行为法的高度的发明性，又要忠实遵循侵权行为一般条款。但是法官的发明性来自于法官的高素质，取决于对这一条款的理解和遵循。如果法官群体对这个侵权行为一般条款达不到这样的理解限度，就会浮现侵权行为一般条款合用不当或者不会合用的问题，达不到严格执法的规定。 　　2. 英美侵权行为法的类型化立法模式的吸引力。英美法系侵权行为法的基本特点，就是将侵权行为类型化。它虽然具有缺少对侵权行为的概括性规定、繁复的侵权行为类型缺少严密的体系、立法形式和措施虽然灵活但是作为对一般法接触不多的人掌握英美法的侵权行为法较为困难以及侵权行为法的理论较为松散

19、的局限性，但是，英美法对侵权行为的类型化规定，使侵权行为法的合用品有极为以便的优势，且其理论的简化，恰恰反映了法官造法、便于司法合用的特点。相比较而言，英美侵权行为法类型化的做法具有如下优势： 　　第一，法律所肯定的侵权行为类型，一目了然。侵权行为类型化的最大好处，就在于侵权行为的类型清晰、直观、具体、明确。其作用就像刑法分则同样，多种侵权行为一目了然，多种规则非常清晰，具有直观、明确的特点，并且基本上穷尽了侵权行为的所有类型，无疑是最具吸引力的。可以说，这样的法律对于人民群众学习法律，掌握法律，运用法律，保护自己，是最为实用的。称之为“亲民”法，是完全有道理的。人民群众对法律更容易直观的理

20、解，就会避免当事人提出不当的诉讼祈求，避免诉讼的弯路，避免浮现无法保护自己合法权益的后果。 　　第二，具有极强的可操作性，便于法官合用。英美法系的侵权行为法是法官发明的法律，不是学者发明的法律，因此，对每一种类的侵权行为都尽量地规定详尽，责任构成、责任形式、举证责任、法官应当注意的问题，以及如何解决多种各样的具体问题，均有极为具体的解释。可以说，英美法系的侵权行为法更多的是实践经验的积累，是实践经验的升华，具有极为强烈的可操作性。这样的法律，对于法官来说，既便于掌握，又便于执行。特别是对于法官的整体水平不高的国家，以类型化的措施制定侵权行为法，更便于法官执法的统一，避免浮现对法律的理解不一致

21、的问题，导致执法的混乱。 　　第三，法官造法的立法形式，随时保持侵权行为法的前卫作用。最重要的，是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官发明的判例的积累，侵权行为法同样如此。国内是成文法国家，不也许合用判例法的形式制定法律，但是，英美法判例形式立法的措施却可以给人以启示，就是在成文法的基本上，充足调动法官的发明性，对典型的案例做出具有创意的判决，赋予其参照的作用，保持侵权行为法的鲜活和发展，应当不是特别困难的问题。 　　3. 埃塞俄比亚侵权行为法的重要经验和有益启发。可以明显地看出，埃塞俄比亚侵权行为法立法的基本考虑，就是既保持大陆法系侵权行为一般化的立法基本，但又有所改善，同步

22、借鉴英美法系侵权行为法的类型化立法模式，在侵权行为一般化立法的基本上，对侵权行为进行类型化的规定，使侵权行为法更为具体、更为具体、更具有可操作性。它的立法经验和有益启发有如下几点： 　　(1)就大陆法系侵权行为法而言要“扬其长、避其短”。埃塞俄比亚是大陆法系国家，实行的是成文法制度。塞拉西皇帝立意改革，在1960年前后，颁布了《民法典》、《商法典》、《海事法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》等一系列法典，坚持成文法的老式。在侵权行为法方面，埃塞俄比亚继受大陆法系侵权法一般化立法的优势，规定侵权行为一般条款，这是“扬其长”、“避其短”，一是将侵权行为一般条款进行改革，使其概括

23、所有的侵权行为，避免大陆法系侵权行为一般条款仅仅规范一般侵权行为导致的范畴过窄的弱点;二是增强侵权行为法的可操作性，使侵权行为的规定具体化，避免大陆法系侵权行为规定过于抽象、不够具体的弱点。 　　(2)对英美法系侵权行为法的立场是“取其长、补己短”。面对大陆法系侵权行为法的弱点，英美法系侵权行为法的类型化立法模式，就是最佳的可借鉴的对象。如果将英美法系的类型化立法措施拿来为我所用，就可以弥补大陆法系侵权行为法不够具体、缺少可操作性的弱点。埃塞俄比亚侵权行为法正是这样做的。她们在规定侵权行为法的时候，在坚持一般化的老式立法方式基本上，采用类型化的措施规定侵权行为，具体规定多种不同的具体侵权行为

24、及其规则，获得了较好的效果。 　　(3)融合大陆法系和英美法系的优势，实现“强强联合”。现代立法的趋势是两大法系不断融合和不断渗入，互相借鉴，取长补短。但是，如果简朴地将大陆法系和英美法系的规定强硬地扭到一起，往往不能获得好的成果。在国内《合同法》的立法指引思想中，就有强行采纳英美法系合同法严格责任的倾向，其实并没有实现合同责任归责原则统一为严格责任的成果，到处露出大陆法系合同责任过错推定原则的尾巴，浮现“夹生”的现象。那么，在侵权行为法中，如果将大陆法系侵权行为法的一般化立法和英美法系侵权行为法的类型化立法结合到一起，是不是也会浮现这样的后果呢?埃塞俄比亚侵权行为法的立法实践告诉我们，就侵

25、权行为法而言，两大法系的各自优势完全可以结合到一起，实现“强强联合”，优势互补，制定出最有特色的，既有高度概括性，又有具体可操作性的新型侵权行为法。而这正是我们梦寐以求的立法最高境界。 　　可以说，埃塞俄比亚侵权行为法的这些成功经验和有益启发，对于国内侵权行为法的制定，无疑具有极为重要的价值。 　　注释: 　　[1]杨立新. 试论侵权行为一般化和类型化立法及其国内侵权行为法的立法模式选择[J]. 河南省政法管理学院学报，，(1)：42-48. 　　[2]张新宝. 侵权法评论：第一辑[M]. 北京：人民法院出版社，. 　　[3]徐国栋. 埃塞俄比亚民法典：两故改革热情碰撞的结晶[A]. 埃塞俄比亚民法典[Z]. 北京：中国法制出版社、金桥文化出版有限公司，. 123-154.