《证券法》第2条的法律条文分析15000字_1

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1、《证券法》第2条的法律条文分析15000字 　　 20世纪90年代至今，伴随我国证券市场二十余年的发展，证券立法成效卓著，证券法学理论研究亦成果丰硕。然而，对其立法基础--证券法之"证券";的立法定义和学理解释却并不顺畅。证券法上的"证券";在立法定义中长期存在"宽、窄";之争，在以列举式对证券进行界定却又无法完全周延的情形下如何建立兜底的法律标准一直悬而未决。对"证券";的理论解读也始终不够清晰，始于票据法理论而引入的有价证券概念以及民法理论对有价证券进行的解释，一直无法触及证券法意义上的"证券";之内核。尽管众多学者都同意证券法之"证券";属于资本证券，但是，

2、由于缺乏证券法意义上的资本和资本证券的理论构建，使得从资本证券的视角诠释证券法之"证券";显得没有说服力。 鉴于此，本文以《证券法》第2条为中心，对证券立法定义"证券";的方法和内容进行比较，分析以列举式确定法定证券的方法和证券种类，讨论证券立法之兜底条款的标准，并通过对现有证券法相关理论的梳理，明晰证券法意义上的"证券";与有价证券、资本证券的关系。 "列举加兜底";的证券定义方式之比较及争议 对证券法之"证券";做一个准确的概括性描述十分困难，原因在于各类证券不仅表现形式各异，权利内涵更是千差万别，直接定义难以实现，因而"列举加兜底";的间接定义方式成为多数国家和地区的证券定义通用立

3、法例，甚至秉承判例法传统的美国也以这一定义方法统领其证券成文立法。相关立法例列举如下： 1.美国《证券法》和《证券交易法》的规定 美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中对"证券";的定义相当宽泛。以1933年《证券法》(1998年修订)第2章"定义";为例，"证券";是指任何票据、股票、库存股票、公债(国库券)、公司信用债券、债务凭证、息票或参与任何分红(利润共享)协定的证书、以证券作抵押的信用证书、组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油或煤气或者其他矿产小额利息滚存权、任何股票的出售权与购买权以及买卖选择权或优先购买权、存款证明、一类证券或

4、证券指数(包括其中的任何利益或者以其价值为基础)或者在全国证券交易所中与外汇有关的任何股票的出售权与购买权以及买卖选择权或优先购买权；还包括一般说来被普遍认为是"证券";的任何权益和凭证，或者上述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、认股证书、认购权、购买权。① 美国1934年《证券交易法》(1998年修订)第3章对"证券";的定义与1933年《证券法》基本一致，但明确排除了货币或任何纸币、汇票、交易所账单及9个月内的银行承兑。② 2.德国《有价证券交易法》的规定 德国1994年《有价证券交易法》(1998年新颁文本)第2条第1款规定，所谓有价证券--即使其并不开

5、具证书--为可以在市场上进行交易的股票、代表股票的证书、债券、红利股票、期权证书和其他相当于股票或债券的有价证券，也包括资本投资公司或外国的投资公司所发行的股票。 该法同时对金融市场工具和衍生金融工具做了专门规定。金融市场工具是指前述有价证券以外的通常在金融市场上交易的债券；金融衍生工具是指以定期交易或期权交易方式进行的期货交易，以及在一个有组织的市场上进行的外汇期货交易、外汇期权交易、货币互换交易、外汇互换期权交易和外汇期货期权交易。③ 3.我国台湾地区"证券交易法";的规定 我国台湾地区"证券交易法";第6条规定，本法所称有价证券，为政府债券及公开募集、发行之股票、公司债券及经"财政

6、部";核定之其他有价证券。新股认购权利证书、新股权利证书及前项各种有价证券之价款缴纳凭证或表明其权利之证书，视为有价证券。④ 比较以上国家和地区的证券立法中关于证券的界定，可见列举式是共同选择的立法方法，但其差异也是显而易见的。首先，列举范围宽窄不一。这一点美国法做到了极致，1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对证券的定义可谓包罗万象，美国联邦最高法院认为该定义"包含着一条弹性的而不是呆板的原则我们这个商品社会中所谓的证券，无论是以怎样的形式出现，都被归纳进定义中";⑤。而德国法、我国台湾地区法，直接予以列举的证券范围相对较窄。其次，列举方式不同。如美国法采取单一列举方式，所列举证

7、券有二十余种之多；德国法则采取分类列举方式，分为有价证券、金融市场工具和金融衍生工具三类，并分别进行列举或限定，同时德国法尽管进行分类列举，但仅以证券品种为单一分类标准；我国台湾地区法也采取单一列举方式，但与美国法相比，所列举证券种类要少得多。 证券法之"证券";列举式定义中的"宽、窄";之争即由此而起，显然，"宽派";观点在美国证券法中得到了体现，德国证券法和我国台湾地区证券法则列举证券范围较窄。但美国和我国台湾地区证券法采用单一列举方法，而德国法列举了有价证券、金融市场工具和金融衍生工具三类证券，尤其是将"金融衍生工具";列入证券法进行规范，突破了其他国家和地区仅列举基础证券的立法体例。

8、这一点也被我国《证券法》在2005年修订时所吸收。 "证券";列举式定义中的"宽、窄";之争在我国证券立法及修订过程中有充分的体现。1993-1994年《证券法》起草和征求意见时即有两种不同意见：一种意见是只在法律中写进两个最主要的证券种类即股票和债券；另一种意见是尽量多地列举证券种类，认为"将各种证券统一由证券法进行调整，可以避免一件事情多头管理、各自为政的局面";⑥。1999年制定施行的《证券法》采用了前一种观点，同时，再用一个较灵活的条款作"兜底";来处理其他种类的证券。⑦吴志攀对这两种观点进行了评论，称前者为"窄派";观点，后者为"宽派";观点。⑧ 我国《证券法》修订过程中，"宽、窄";两派的观点之争仍在延续。"宽派";认为应仿效美国的做法；"窄派";则认为应维 /