[司法考试]劳动法与劳动合同法讲义版

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1、单击此处编辑母版标题样式,,单击此处编辑母版文本样式,,第二级,,第三级,,第四级,,第五级,,,,*,单击此处编辑母版标题样式,,单击此处编辑母版文本样式,,第二级,,第三级,,第四级,,第五级,,,,*,劳动合同法条款设计与实际操作解读,1,2,一、,《,劳动法,》,与,《,劳动合同法,》,的区别及联系？,,《,中华人民共和国劳动法,》---《,劳动法,》,1994,年,7,月,5,日公布，自,1995,年,1,月,1,日起施行，主要用于解决劳动者与用人单位之间可能发生的以下纠纷：,劳动合同纠纷、事实劳动关系纠纷、劳动报酬纠纷、劳动福利纠纷、集团合同纠纷、休息休假纠纷、离职退休纠纷、除名辞

2、退纠纷、社会保险纠纷、女职工和未成年工劳动权益接分等,。,,,【,立法宗旨,】,：,为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。,,,《,中华人民共和国劳动合同法,》---《,劳动合同法,》,2007,年,6,月,29,日公布，自,2008,年,1,月,1,日起施行，劳动合同是整个劳动关系的核心。劳动合同法是调整用人单位和劳动者在,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为,的法律规范的总称。,,,【,立法宗旨,】,：为了完善,劳动合同制度,，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和

3、谐稳定的劳动关系，制定本法。,,3,,中华人民共和国劳动法,,中华人民共和国劳动合同法,,第一章,总　　则,,,第二章,促进就业,,,第三章,劳动合同和集体合同,,第四章,工作时间和休息休假,,第五章,工　　资,,,第六章,劳动安全卫生,,第七章,女职工和未成年工特殊保护,,第八章,职业培训,,,第九章,社会保险和福利,,,第十章,劳动争议,,,第十一章,监督检查,,,第十二章,法律责任,,,第十三章,附 　则,第一章,总　　则,,,第二章,劳动合同的订立,,,第三章,劳动合同的履行和变更,,,第四章　劳动合同的解除和终止第五章 特别规定,,第一节 集体合同,,第二节 劳务派遣,,第三节

4、非全日制用工,,第六章,监督检查,,,第七章,法律责任,,第八章,附　　则,,4,,内容简介,:,,一、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧,,二、劳动者入职管理操作及应对技巧,,三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧,,四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧,,,,五、试用期操作实务及应对技巧,,六、劳动合同必备条款与劳动合同效力实际操作技巧？,,,,七、劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧,,八、劳动合同解除和终止及经济补偿金的操作实务,,5,一、劳动合同法规章制度相关操作及应对技巧,,【,规章制度,】,是用人单位的,内部“法律”，,贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使,

5、管理权、合同解除权,的重要依据。,,【,风险分析,】,,,◆ 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据,《,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释,》,第十九条的规定，规章制度必须符合,“民主程序制定”、“合法”，“公示”,三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,,,,◆,按照,《,劳动合同法,》,第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门,责令改正，给予警告,；给劳动者造成损害的，应当承担,赔偿责任,。,,,◆,根据,《,劳动合同法,》,第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，,劳动者可

6、以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金,,,6,第四条：,,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。,,用人单位在制定、修改或者决定有关,劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理,等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经“,职工代表大会”,或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。,,,,,在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。,,,,,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定,“公

7、示”,，或者,“告知”,劳动者。,,,7,【,应对措施,】,,,◆全面修订规章制度：在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订。,,,◆ 劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。,流程为：,,职工代表大会或者全体职工讨论,→,提出方案和意见,→,与工会或者职工代表平等协商确定,→,公示告知。,因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留其讨论、协商的书证。,,,,1,、,《,劳动合同法,》,中涉及,“工会”,职责与权利多达,9,条。,,协商权：用人单位制定规章制度时必须与工会或者职工代表协商；,,备案权：用人单位单方解除劳动合同时应当事

8、先将理由通知工会；,,监督权：工会依法对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督；,,代表权：如因履行集体劳动合同发生争议，经协商不成的，工会可依法申,,请仲裁、提起诉讼,,故用人单位应当正确对待、巧妙运用工会作用，如用人单位不当对待工会，轻则会受到行政,的调查或处罚，重则会额外支付巨额的违法成本。,但是如果充分发挥工会的作用，不仅可以理顺劳动关系，甚至可以利用工会的调节智能而化解用工矛盾，促进劳动关系的稳定和谐发展。,8,2,、规章制度的公示方法,,,◆ 规章制度公示的重要性,,规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的,胜败,，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规

9、定，,规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力,。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？,,◆ 规章制度公示方法,,,1,）员工手册发放（要有员工签领确认）；,,,2,）内部培训（一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；,,,3,）劳动合同约定法,—,设计在劳动合同条款中；,,,4,）考试法（开卷或闭卷）；,,,5,）传阅法；,,,6,）入职登记表声明条款；,,,7,）意见征询法；,,尽量避免如下公示方法：,,1,）网站公布；,2,）电子邮件告知；,3,）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。,,3,、用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响,

10、,◆ 用人单位和劳动者的,告知义务（知情权）,,,用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者,工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况,；,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明,。,9,,,【,风险分析,】,,,告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为,无效劳动合同。,,实践中大多订立劳动合同过程中,劳动者,使用欺诈手段居多，比如,提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等,。,,,【,应对措施,】

11、,,,◆ 告知书，让劳动者签字确认,,◆ 劳动合同中声明。,,◆ 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。,,10,二、劳动者入职管理操作实务及应对技巧,1,、入职审查的导入和适用,,,实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，,轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。,,,,,,,【,风险分析,】,,,,注：通常用人单位自身需要承担的赔偿责任为其他用人单位损失的,7,0,％,,◆ 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；,,◆ 招用与其他

12、用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,,【,应对措施,】,,,◆ 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。,,◆ 核实劳动者的个人资料的真实性，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。,《,劳动合同法,》,第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。,,第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。,,第九十一条规定，用人单位招

13、用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,,11,,2,、禁止要求员工提供担保、禁止收取,“,风险抵押金,”,对用人单位用工管理带来的影响及应对措施,,,◆ 法律的禁止性规定,,劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者,提供担保,或者,以其他名义向劳动者收取财物。,,◆ 对用人单位的影响,,用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要求重要岗位或者是说掌握了用人单位财产的劳动者提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，这样与法律相悖就不可避免的对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一个问题之一。,,◆ 对

14、现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析,,（,1,）劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知，有些用人单位在录用职工时非法向劳动者 收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有,集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金等。,,（,2,）关于要求劳动者提供“人保”是否有效,,深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提供“人保”是得不到法律 的支持的。,,（,3,）关于收取“风险抵押金”是否有效,,经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该问题的规定的分析，,禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。,,劳动合同法第,9,条规

15、定：用人单位,招用,劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。,12,该条处于,“劳动合同的订立”的章节下,，根据法条的逻辑关系，可以理解为用人单位在订立劳动合同,“时”,，不得以其他名义向劳动者收取财物。,,,例如：★劳动部,1995,年,8,月,4,日颁发的,《,关于贯彻执行,〈,中华人民共和国劳动法,〉,若干问题的意见,》,（劳部发,[1995]309,号）第,24,条规定：,用人单位在与劳动者,订立劳动合同时,，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。,,★劳动部、公安部、全国总工会,《,关于加强外商投资企业和私营企业劳

16、动管理，切实保障职工合法权益的通知,》,（劳部发,[1994]118,号）规定：,企业不得向职工收取货币、实物等作为,“入厂押金”,。,,★,《,劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知,》,规定,用人单位不得在,招工条件中,规定个人缴费内容。,,,从上述规定可以看出，法律禁止在新招聘员工时收取押金，,时间点放在签订合同前或签订合同时。,,劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“,至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工,收取“风险抵押金”,及要求,职工全员入股

17、,等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。,但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳。,,该规定意思很明确，国家对收取“风险抵押金”,并非一律禁止,，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。,,,【,应对策略,】,,,,◆ 注意避免在,签订合同时,收取“风险抵押金”，,先建立劳动关系；,,,◆ 必须遵循自愿原则，不得强迫。为便于举证，应当与员工签订,“协议书”,予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系,员工真实、自愿的意思表示。,,,,13,三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧,,,【,相关法条,】,,,,,,,【,风险分析,】,,,,1,、,工资成本的增加,：,《,劳

18、动合同法,》,第,82,条规定，用人单位自用工之日起,超过,1,个月不满,1,年,未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付,2,倍,的工资。,,2,、,无固定期限合同的成立,：,《,劳动合同法,》,第,14,条第,3,款规定，用人单位自用工之日起,满,1,年,不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立,无固定期限劳动合同。,,3,、用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作,年限每满,1,年支付,1,个月工资的经济补偿金。,,,【,应对策略,】,,,1,、建立先订合同后用工的习惯，,最迟必须在一个月内订立合同,；,,2,、,劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位

19、继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；,,3,、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，,比如向劳动者送达签订合同通知书证据等。,,,第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,,第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,,14,四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧,,,【,设计解读,】,,1,、签订无固定期限劳动合同条件的变化,,,,

20、,,,,,,,2,、,可签订无固定期限劳动合同的几种情形,,,,★,（,1,）双方协商一致同意签订（实践中较少）；,,,★,（,2,）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；,,,★,（,3,）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足,“双十”,条件；,,第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,,男性劳动者在,50,周岁以上，女性劳动者在,40,周岁以上，女性干部在,45,周岁以上,《,劳动法,》,《,劳动合同法,》,在同一用人单位,连续工作满,10,年以

21、上,，当事人,双方同意延续,劳动合同的，如果,劳动者提出,订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。,,实践中往往只要劳动者一提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就会立即表示不同意续延合同，,当应该订立无固定期限劳动合同情形出现时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就得无条件同意，不得拒绝。,,,最终订立的无固定期限劳动合同的,决定权一般为劳动者,而不是用人单位。,15,★,（,4,）连续订立二次固定期限劳动合同,（从,2008,年,1,月,1,日起再次续订固定期限劳动合同时开始计算），,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,

22、,,,,,,,,,,,,,提示：,1,、当然，劳动合同到期时，劳动者出现本法第,39,条和第,40,条第,1,项、第,2,项规定的情形时，用人单位还是可以与劳动者,续签固定期限,劳动合同，但用人单位与劳动者续签劳动合同前应对劳动者具有,《,劳动合同法,》,第,39,条和第,40,条第,1,项、第,2,项规定的情形做出,书面固定。,,,2,、并非连续订立任何劳动合同都会面临签订无固定期限的劳动合同，如：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者非全日制用工劳动合同的。,,,★,（,5,）,特殊情形,：用人单位自用工之日起,满,1,年,不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立,无固定期

23、限劳动合同,,第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：      （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；      （二）严重违反用人单位的规章制度的；      （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；      （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；      （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；     （六）被依法追究刑事责任的。   第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一

24、个月工资后，可以解除劳动合同：      （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；      （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,16,【,违法成本计算,】,,应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果：“,第,82,条,,…,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付,二倍,的工资。”,,【,风险分析,】,,,,★,案例分析,★,：,,1,、小李从,2008,年起与单位连续订立二次固定期限劳动合同，且他没有违反劳动法关于可解

25、除劳动关系的任何行为，故用人单位与其再次订立了为期两年的固定期限劳动合同，小李也默认接受，但时隔,1,年后，小李突然要求公司从第三次签订固定期限合同订立之日开始每月支付,2,倍工资，你认为小李的主张成立吗？,,解析：从法律规定看，其主张是,可以成立,的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本 应当主动订立无固定期限劳动合同。 劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付,2,倍工资，如果用人单位不能举证是,劳动者提出的订立固定期限劳动合同,，则面临支付,2,倍工资的风险。,,,【,应对策略,】,

26、,,用人单位应当增强证据意识，实践中建议以,书面形式,向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的,书面证据,，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。,,,,3,、无固定期限劳动合同订立的方法与思路,,（,1,）灵活运用,合同续订意向书,或,劳动者申请续订书,；,,（,2,）灵活运用“,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,,（,3,）灵活利用跨,08,年,1,月,1,日的合同,不计入“连续两次”的次数的规定,17,五、试用期的设计,【,相关法条,】,,第,19,条：劳动合同期限,3,个月以上不满,1,年的，试用期不得超过

27、,1,个月；劳动合同期限,1,年以上不满,3,年的，试用期不得超过,2,个月；,3,年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过,6,个月。,,,劳动合同期限,★,试用期,☆,,,3,个月≤★＜,1,年 ☆ ≤,1,个月,,,1,年 ≤★＜,3,年 ☆ ≤,2,个月,,,3,年 ≤★；无固定期限 ☆ ≤,6,个月,,,,【,设计解读及应对措施,】,,试用期是供劳动合同双方当事人进行相互考察的期限。,,1,、双方不得约定试用期情形？,,,A,用人单位与劳动者签订的

28、是期限在三个月以下的劳动合同；,,,B,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,,,C,非全日制劳动合同,,,2,、同一劳动者在同一用人单位是否只能被试用一次？,,★,案例分析,★,,李某被甲方公司于,2007,年,6,月,1,日录用后，与甲方签订至,2011,年,5,月,31,日的劳动合同，约定试用期为,2,个月。,2008,年,1,月李某岗位调整，,2008,年,2,月李某提出辞职，,2008,年,5,月,10,日再次加盟甲公司。甲公司与李某签订为期,2,年的劳动合同中对李某规定了为其,2,个月的试用期，是否合法？如李某在这,2,个月的试用期间内考核成绩不理想，那么甲公司是否可以延长试用期？,

29、18,分析,:,试用期后甲公司就不能再对李某进行试用约定，即便李某在试用期结束后被调整工作岗位，及李某因辞职等原因离开公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再与李某约定新的试用期。,,双方在约定的试用期结束后如果延长试用期，就等于用人单位与劳动者又重新开始了一次试用期，显然与 法律相悖。,,,,,3,、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同是否合法？,,,现象：,实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定,3,个月或,6,个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动

30、合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系；或在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为,3,个月到,6,个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。,,解析： 该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。,,,,,,★,特殊提示,★,：如仅约定试用期，则表示试用期,未能包含,在劳动合同期内，这种试用期就不能成立，根据法律这种试用期就被,视同劳动合同期,，由于试用期的最长期限为,6,个月，所以一旦这种,视同合同期,的试用期出现，用人单位与劳动者很容易步入无固定期限劳动合同。,,,第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定

31、一次试用期,。,第,19,条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限,。,19,4,、试用期与见习期、学徒期联系与区别？,,,,见习期,学徒期,◆,解释,大中专、技校毕业生派遣（分配）到用人单位仍应按照原规定执行为期一年的见习期制度,对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。,,◆,联系,＊,试用期包含在劳动合同期中，也包含在见习期、学徒期中；,,＊,见习期、学徒期包含在劳动合同期中。,,◆,区别,＊,试用期内，,劳动者,提出解决劳动关系的，无需承担任何法律责任；,,＊,见习期、学徒期内,劳动者,提出解除劳动关系的，应

32、按照,《,劳动合同法,》,有关劳动解除的规定承担相应的法律责任。,,20,5,、试用期工资如何确定,?,,,《,劳动合同法,》,第,20,条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位,相同岗位最低档工资,或者劳动,合同约定工资的,8,0,％,，,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,,6,、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制,,在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？,,试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：,,1,、在试用期间被证明不符合录用条件的；,,2,、严重违反用人单位的规章制度的；,,3,、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；,,4,、劳动者同时与其他

33、用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；,,5,、因本法第,26,条第,1,款第,1,项规定的情形致使劳动合同无效的,(,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,),；,,6,、被依法追究刑事责任的。,,7,、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；,,8,、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。,21,7,、,试用期内用人单位解除劳动合同的程序,,,（,1,）用人单位

34、在试用期解除劳动合同的，,应当向劳动者说明理由,，从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。,,（,2,）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当,事先将理由通知工会,。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,,（,3,）用人单位需制作,《,解除劳动合同通知书,》,送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。,,,8,、,用人单位违法约定试用期的法律责任,,,,,,,用人单位,违法约定试用期,的情形一般有以下几种：,,1,）用人

35、单位约定的,试用期,超过法律规定的最长期限,,,2,）同一用人单位与劳动者,约定两次以上的试用期,。,,3,）用人单位在,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。,,4,）用人单位在劳动合同中,仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,,第,83,条,:,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期,,已经履行的，由用人单位以劳动者用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间,,向劳动者支付赔偿金。,,22,9,、,劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题,,,1,）劳动者在试用期解除劳动合同需几天通知用工单位？

36、,,答案：,需提前三天通知,；,,,2,）用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效？,,答案：,无效。,,,,3,）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？,,答案：,无需赔偿,。,,,4,）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？,,答案：,无需赔偿。,,,23,六、劳动合同必备条款与劳动合同效力实际操作技巧？,,1,、,《,劳动合同法,》,规定劳动合同的“必备条款”,,劳动合同法规定劳动合同应当具备以下,必备条款,：,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同

37、期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,,2,、未载明“必备条款”的需承担什么法律责任？,,用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位应当在过渡期内制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。,,3,、在必备条款外，还应当约定一些什么条款更有利于保护用人单位的利益？,,（,1,）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款；,,（,2,）约定规章制度已经向劳动者公

38、示的条款；,,（,3,）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；,,（,4,）可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。,,4,、哪些情况下劳动合同无效？,,,,,,,注：劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,,第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：      （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；      （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；      （三）违反法律、行政法规强制性规定的。      对劳动合同的无效或者部分无效

39、有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,,24,七、劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧,,第,30,条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者,及时足额,支付劳动报酬。,,,,第,31,条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排,,加班的，应当按照国家有关规定向劳动者,支付加班费,。,,,第,32,条　劳动者,拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。,,劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。,,,第,33,条　用人单位,变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,

40、，不影响劳动合同的履行。,,,第,34,条　用人单位,发生合并或者分立,等情况，,原劳动合同继续有效,，劳动合同由承继其权利和义务,,的用人单位继续履行。,◆,劳动合同变更的新规定对用人单位用工管理带来的影响,,,第,35,条　用人单位与劳动者,协商一致,，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用,书面形式。,变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者,各执一份,。,25,1,、劳动合同中约定的变更条款无效。,,如在劳动合同中约定“,用人单位有权单方变更劳动合同内容”,或约定如“,员工年龄达,40,岁时，用人单位可对员工的工作岗位做出变更,”，显然这些条款,严重限制劳动者的权利,，对劳动

41、者来说显失公平，属于,无效条款,。,,,,2,、劳动者不能胜任工作，调整其工作岗位需变更劳动合同吗？,,根据法律的规定，劳动者,不能胜任工作的,，用人单位可以适当的调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的,用工自主权。,但岗位的调整是否可以降低工资？这个问题法律上没有明确，因此，用人单位可以在规章制度或劳动合同中予以明确。,,,,3,、劳动部办公厅关于“职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函”,,,关于用人单位能否变更职工岗位问题,。按照,《,劳动法,》,第,17,条、第,26,条、第,31,条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳

42、动合同无法履行而变更劳动合同，,须经双方当事人协商一致,，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。,26,八、劳动合同解除和终止及经济补偿金的操作实务,,,协商解除,,分类： 法定解除,,约定解除,,,1,、劳动者可解除劳动合同的情形,,,（,1,）协商一致解除劳动合同,,劳动者首先提出的，用人单位可不支付经济补偿,。,,,,,,,,,（,2,）提前通知解除劳动合同,,,劳动者提前,30,日,以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前,3,日,通知用人单位，可以解除劳动合同。注意这里劳动者解除劳动

43、合同用人单位是不能附加条件的，通知期满后，即使用人单位不批准劳动者也可以离职。,,,,经济补偿金：,是指用人单位依据劳动法律法规的规定在解除、终止劳动合同时支付给劳动者的相关补偿费用。对于经济补偿逾期不支付的，用人单位应按,《,劳动合同法,》,第八十五条的规定，向劳动者支付应付金额,50﹪,以上,100﹪,以下的赔偿金。,赔偿金：,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,,27,（,3,）被迫解除劳动合同（因用人单位原因导致劳动者解除劳动合同）,,用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：,,（一）未按照劳动合同约

44、定提供劳动保护或者劳动条件的；,,,,（二）未及时足额支付劳动报酬的；,,,Eg:,超过工资发放日期仍未支付工资，少支付加班费。,,,（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；,,,Eg:,用人单位未缴纳社会保险或缴纳标准低于法定标准。,,（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；,,,Eg:,在规章制度中规定上班,10,小时，每周上,6,天班，加班不支付加班费等。,,,,（五）用人单位,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；,,,,（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身

45、自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,,劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。,28,2,、用人单位可解除劳动合同的情形,(1~4),,,（,1,）协商一致解除劳动合同。,,用人单位先提出，需支付经济补偿金,,,（,2,）过失性辞退，,无需支付经济补偿,,,劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：,,（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；,,（二）严重违反用人单位的规章制度的；,,（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；,,（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳

46、动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或,,者经用人单位提出，拒不改正的；,,（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；,,（六）被依法追究刑事责任的。,,,（,3,）非过失辞退，,需提前,30,天,或,支付代通知金,；且解除劳动合同时需要,支付经济补偿金,,,,有下列情形之一的，用人单位提前,30,日,以书面形式通知劳动者本人或者,额外支付劳动者,1,个月工资,后，,可以解除劳动合同,：,,29,,（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的,医疗期,满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；,,,★案例（上）：,李先生,1990,年参加工作，进入某高

47、科技公司，,2001,年,6,月因患脑溢血住院治疗。公司为其支付了半年的医疗费用后，拒绝继续支付，并提出李先生非因工患病，已经长达半年不能参加工作，无法履行劳动合同规定的义务，致使劳动合同已经失去意义，因此应予以解除。李先生不服，认为自己虽然不是工作，但应享受职工患病期间的医疗待遇，李先生的主张能成立吗？,,必须注意医疗期的期限,，关于医疗期：,,A,、实际工作年限,10,年以下,的， 在本单位工作年限,5,年以下,的为,3,个月,，,5,年以上,的为,6,个月,;,,B,、 实际工作年限,10,年以上,的， 在本单位工作年限,5,年以下,的为,6,个月,；,5,年以上,10,年以下,的为,9

48、,个月,;,10,年以上,15,年以下的为,12,个月,；,15,年以上,20,年以下,的为,18,个月,；,20,年以上,的为,24,个月,。,,,,,实际工作年限,,在本单位工作年限★,,医疗期,≤10,★≤5,,★≥5,3,个月,,,6,个月,≥10,★≤5,,5≤★≤10,,10≤★≤15,,15≤★≤20,,★≤20,6,个月,,,9,个月,,,12,个月,,,18,个月,,,24,个月,30,1,案例（下）：,劳动争议仲裁委员会审理后裁决：公司不得与李先生解除劳动合同，并应依法支付李先生的,医疗费和病假工资,。因为根据,《,劳动法,》,和劳动部,《,企业职工患病或非因工负伤医疗期规

49、定,》,，李先生应享有,至少一年,的医疗期，在此期间内，公司不但不能解除劳动合同，还应支付医疗费用并发放病假工资等待遇。,,,（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,,（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,,（,4,）裁员,,由于经济性裁员中，劳动者没有任何过错，用人单位也是为了企业的发展和大部分劳动者的利益，解除一部分劳动者的劳动合同，为了平衡双方的权利义务，经济性裁员中，,用人单位应当支付经济补偿金。,,有下列情形之一，需要裁减人员,二十人以上（,20≤,）,或者裁

50、减不足二十人但,占企业职工总数百分之十以上（,1,0﹪,≤,,）,的，用人单位提前,三十日,向,工会或者全体职工,说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案,经向劳动行政部门报告,，可以裁减人员：,,（一）依照企业破产法规定进行重整的；,,（二）生产经营发生严重困难的；,,（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；,,（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,31,,裁减人员时，应当优先留用下列人员,：,,（一）与本单位订立,较长期限的固定期限,劳动合同的；,,（二）与本单位订立,无固定期限,劳动合同的；,

51、,（三）家庭,无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人,的。,,用人单位依照本条第,1,条款规定裁减人员，在,6,个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,,,,,3,、其他情况中用人单位需要支付,经济补偿金,的情形？,,（,1,）如果用人单位,同意续订,劳动合同，但,降低,劳动合同约定条件，劳动者,不同意,续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；（固定期限劳动合同）,,,（,2,）如果用人单位,不同意续订,劳动合同，无论劳动者,是否同意,续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；（固定期限劳动合同）,,,（,3,）用人单位被依法,宣告

52、破产,的；,,用人单位,被吊销营业执照,、,责令关闭,、撤销或者用人单位决定,提前解散,的；用人单位应当支付经济补偿。,,,（,4,）法律、行政法规规定的其他应当支付情形,,这是劳动合同法的一个兜底条款，避免遗漏了其它法律法规中的有关规定,,例如：国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取,2001,年之前参加工作的相当于经济补偿的有关生活补助费。,32,,,,,,,,,4,、如何解雇严重违纪员工？,,,（,1,）解雇依据,,,1,、严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的,,,2,、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务

53、造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；,,,,(A ),关于“严重违反”以及“重大损害”的标准问题：,,法律上并无明确的规定，因此，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化，以利于解雇员工时有充分依据。双重劳动关系是任何一个用人单位都无法忍受的事情，法律规定对完成本单位的工作任务造成严重影响的可解雇，但是怎么样的算“严重影响”，这个难以操作，我们在解雇前还是先提出改正要求更保险，限令员工在,3,日内,提供解除劳动合同的书面证明，如果拒不提供的，予以解雇。,经济补偿的计算标准★,,劳动合同法第,47,条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，,每满,1,年支付,1,个月工资,的标准向劳动

54、者支付。,6,个月以上不满,1,年的，按,1,年计算；不满,6,个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。,,在劳动合同法实施之前签订，施行后解除或终止的劳动合同，依照劳动合同规定应支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算（,2008,年,1,月,1,日）,.,,工资计算基数：,工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前,12,个月的平均工资，实践中很多用人单位以劳动者的所谓“最低工资”或者“基本工资”作为工资计算基数是不对的。,,经济补偿的支付时间：,在办结工作交接时支付。,33,（,B,）程序要求：,,必须收集员工严重违纪的证据，且必须以书面形式通知员工，否则败诉风险极大，增加企业的用

55、工成本。,,（,C,）举证要求：,,司法实践中由于解雇案件实行,举证责任倒置,，通俗的说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，所以在解雇严重违纪员工之前必须收集充分的证据。,,,如何收集员工违纪证据呢？,通常，在该类纠纷中，下列形式的资料可以作为证据：,,,1,）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；,,,2,）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；,,,3,）其他员工及知情者的证词；,,,4,）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；,,,5,）有关视听资料（如当事人

56、陈述事件的录音、录像）；书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。,,（,D,）收集证据的方法：,,,1,）建立日常书面行文制度和档案保管制度；,2,）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案,,,并都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在,7,日内提出；,3,）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。,,3

57、4,【,违反成本,】,,用人单位违法解除劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的,2,倍。,,根据多年的司法实践经验，建议填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。,,（,2,）、用人单位解除劳动合同的限制,,,劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第,40,条、第,41,条的规定解除劳动合同：,,（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；,,（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部

58、分丧失劳动能力的；,,（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；,,（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；,,（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；,,（六）法律、行政法规规定的其他情形。,,（,3,）、劳动合同终止的法定情形,,有下列情形之一的，劳动合同终止：,,（一）,劳动合同期满的,；这里包括固定期限劳动合同期满和以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满。固定期限劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿，这是对劳动法的一个很大的突破。,35,（二）,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,；特别注意：达到退休年龄劳动合同不一定终止，开始依法享受基本养老保险待遇（依法参加了

59、养老保险且个人缴费年限或视同缴费年限至少,15,年）才可终止。,,如果劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇，但劳动者愿意，用人单位也需要他继续在本单位工作的，此时双方之间形成劳务关系而非劳动关系。,,（三）,劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的,；,,（四）,用人单位被依法宣告破产的,；此情形劳动合同终止用人单位需支付经济补偿。,,（五）,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,；此情形劳动合同终止用人单位需支付经济补偿。,,（六）法律、行政法规规定的其他情形。,,,☆特别提醒☆,：签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，合同终止用人单位无需支付经济补偿

60、金，终止非全日制用工用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。,,（,4,）、解除或者终止劳动关系,必须书面送达员工,，,否则对员工不产生法律效力，,如员工拒绝签收时企业如何应对，如何送达？,,实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，这时候很多企业束手无策，一方面法律要求企业必须证明已经书面送达员工，一方面是员工不签收，企业又没办法强迫员工签收，怎么办？,,★,应对方法一：制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“,公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。,”,,★,应对方法二：,《,劳动合同,》,中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。,,,36,谢谢大家,