[司法考试]第一编：刑法基础论

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1、,,,单击此处编辑母版标题样式,,单击此处编辑母版文本样式,,第二级,,第三级,,第四级,,第五级,,,,*,,,,,单击此处编辑母版标题样式,,单击此处编辑母版文本样式,,第二级,,第三级,,第四级,,第五级,,,,*,单击此处编辑母版标题样式,,单击此处编辑母版文本样式,,第二级,,第三级,,第四级,,第五级,,,,*,刑法学,Science of Criminal Law,张淑芳,1,一、著者、教材介绍,张明楷：,高、马著作,,刑法学： 刑法学界最新思想,,,刑法派系沿革,,客观主义及结果无价值论,,法益理论,,以违法和有责构建的犯罪论体系,,实质的解释论,2,二、学时安排,学时：,51

2、,学时,——,刑法总论,,,周数：,6-18,周,,,考试： 第,20,周周一上午考试,,,,3,三、学习方法,教材,认真研读（熟悉,理论,）,,,刑法一本通,（熟悉,法条,）,4,,,,刑法概念、性质目的、创制、修改、体系与解释,,,刑法论,,,基本原则,,适用范围,,,,,,,构成要件符合性,,刑,犯罪构成,,责任要件,,,刑法总论,,犯罪论,,停止形态（既遂,\,预备,\,未遂,\,中止）,,法,犯罪形态,共犯形态（成立条件,\,认定,\,责任）,,罪数形态 （一罪,\,数罪）,,,法律后果论,刑罚,（,刑罚种类、裁量、执行）与非刑罚,,体,,系

3、 侵害个人法益的犯罪,,,刑法分论,侵害社会法益的犯罪,,侵害国家法益的犯罪,,,,,,,5,,四、本周讲授重点,,,,刑法学派之争,,,,中国刑法研究现状,,,,刑法概说,,,,,6,刑法学派之争,没有基本立场、没有真正的学派之争（中国）。,,,张明楷例外,,,德日：旧派与新派,,,,,7,旧派与新派：刑法学与犯罪学,刑法理论的争论是从,刑罚的本质,、,刑罚的根据,开始，通过对,国家与个人,之间的关系、,刑法的目的,、,行为人为什么犯罪,、,对于犯罪如何认定,才能体现刑法目的等问题的思考与追问逐渐形成的。对这些问题的回答，大致可以分为两个阵营。,,8,,前期旧派,基本

4、上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑与一般预防。,,即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观的违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。,9,新派,主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。,,新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪一定是基于某种原因产生的；因此，只是对已经发生的行为进行非难、追究责任就不能防止犯罪，为了防止犯罪就必须研究犯罪原因；犯罪的原因多种多样，其中,行为人的性格,是一

5、个重要因素，故犯罪的预防有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这就是社会的责任。,10,旧派与新派的对立表现之一：在,犯罪原因,，存在自由意志论与决定论的对立。,,旧派与新派的对立表现之二：,国家观与世界观,的问题上，存在个人本位主义与社会本位主义的对立。,,旧派与新派的对立表现之三：在,犯罪论,方面，表现为客观主义与主观主义的对立。,11,旧派与新派的对立表现之四：在,构成要件解释,上，旧派尊重罪刑法定原则，主张对构成要件进行严格解释，尤其排除类推解释；新

6、派则赞成灵活解释，主张根据社会的需求与必要进行合目的的解释。,,旧派与新派的对立表现之五：在,责任,领域，道义责任论与社会责任论的对立。,刑罚论,方面，存在报应刑与目的刑论之争。,,12,后期旧派,主张自由意志、行为主义、道义的责任、相对报应刑论，具有明显的国家主义、权威主义倾向。,,,,旧派与新派之争贯穿整个刑法学理论,,13,教材,P12,，,112,,犯罪论中新派已经退出历史舞台，目前犯罪论部分主要是旧派中的,结果无价值,与,行为无价值之争,,,14,结果无价值论，,是,以法益侵害说,即认为,违法性的本质,在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心，考虑违法性问题。对于行为现实引

7、起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值。,,——,倒着看一部纪录片，从结尾来回溯所发生事件的全过程。,,（,结果,——,何种行为造成,——,此种行为由谁实施,）,15,行为无价值论，,是以,规范违反说,即认为,违法性的本质,在于违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性问题的见解。对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。,,,——,正着看一部纪录片，事件的发生、发展、最后结果,,（谁、在什么样的动机下实施行为、该行为导致什么样的结果）,,16,甲,着手实施暴力准备强奸妇女,乙,，而,丙,在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲

8、强奸乙的犯罪行为。,丙客观上,制止了甲的不法侵害，但是,丙的杀害行为出于犯罪的故意而实施。,,,结果无价值：丙无罪,,行为无价值：丙有罪,17,中国刑法研究现状,刑法,—,新中国：苏联、英美与德日,,人大、法大（苏联）,,北大、吉大（英美）,,,清华（德日）,张明楷刑法的基本立场,,刑诉法,——,英美法系,,刑法与刑诉法的关系：,车与轮,,,,18,,一、刑法概说：,何谓刑法学,,最广义刑法学：,刑事法学。研究有关犯罪与刑事责任的一切问题的学科。,,研究对象包括实体刑法规范（,刑法学,）、犯罪原因与对策（,犯罪学、犯罪心理学,）、刑事诉讼程序（,刑事诉讼法学,）、刑罚执行（,监狱学,）。,,1

9、9,,广义刑法学,：解释现行刑法（,刑法解释学,）、阐述刑法规范的哲学基础（,刑法哲学,或者理论刑法学）、研究刑法历史（,刑法史学,）、比较不同刑法（,比较刑法学,）。,,,狭义刑法学：,仅指,刑法解释学,。,20,课外阅读文章,,1,、李海东,《,我们这个时代的人与刑法理论,》,,2,、,《,刑法学林外传,》,,,,21,刑法基础理论,,,,刑法论,,刑法概念,,与,,特征,刑法制定,,与,,修改,刑法解释,刑法,,适用,刑法,,原则,22,刑法？,23,（一）案例,Q1:,民法与刑法关系？违反民法的行为，是否可能违反刑法进而构成犯罪？,,,,,24,被告人王某于,1998,年,3,月,7,

10、日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在,500,元人民币，王某欲取,300,元。在取款时由于操作失误多加了一个零，取,300,元变成取,3000,元。没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出,3000,元，使王某大为意外。,,25,王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出,3000,元。此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币,2,万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，,属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪,。,,,类似案例,——,许霆案,

11、26,案例的分析意见,,观点一：不当得利。,,观点二：盗窃罪。,,观点三：第一次是不当得利，第二次是盗窃。,,私见：第一次不当得利，,,第二次仍是不当得利，但同时构成盗窃罪。,,27,民法：第一次规范,,,刑法：是对第一次规范所保护的法益进行强有力的第二次保护,28,1,、如果认为，只要某种案件事实可以适用其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文,,,,2,、违反民商法等法律的行为，完全可能（并不当然）违反刑法进而构成犯罪。,29,刑法,保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序,等诸多方面的社会关系。,,,刑法是,制裁犯罪行为,的法律，旨在预防和抑止犯罪，故,刑事责

12、任,是惩罚的承担。,,30,案例二,Q2,：民商法上完全合法行为是否能构成犯罪？,刑法第,198,条规定，虚构保险标的骗取保险金的，构成保险诈骗罪。,,,某种人寿保险的被保险人只能为,60,岁以下的人，但行为人甲将,70,岁的乙谎报为,57,岁，进而为其投保，两年后乙死亡，甲领取,30,万元保险金。,甲的行为是否构成保险诈骗罪。,31,保险法第五十四条第一款规定：,“,投保人申报的被保险人的年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除保险合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，,但是自合同成立之日起逾二年的除外,。,”,,32,解析：构成保险诈骗罪,一般认为，在民商

13、法等法律上完全合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪。,,,但是，由于刑法与民商法等法律的性质与目的不同，对于刑法上的概念，不能完全按照民商法上的定义进行解释，而应根据刑法的性质与目的进行解释。而且，,民商法中的某些不可抗辩条款，不应成为阻却犯罪成立的理由。,,33,保险合同是最大诚信合同,要求投保人在投保时根据实际情况披露被保险人的情况，如果投保人没有履行这种告知义务，保险人有权以此为由主张保险合同解除。这种规定本来是为了保障保险人的正当权益。但是，在实务中，则很容易导致保险人滥用此项权利，于是，保险法设置了不可抗辩条款，将保险人对投保人是否履行如实告知的义务提出异议的期间,限制在两年之内,。,

14、,34,在此期间内，保险人有权进行争议，并可以解除合同，超过这段时间，保险合同则成为不可争议合同。保险法第五十四条的不可抗辩条款，并不意味着投保人虚构事实、隐瞒真相的行为完全合法，更不是鼓励投保人虚构事实、隐瞒真相，而是为了,均衡投保人与保险人利益,，防止保险人滥用“主张保险合同无效”的权利所作的规定。,,,35,刑法设立第一百九十八条是为了保护保险人的利益，当然要防止投保人滥用保险法第五十四条骗取保险人财产；,当投保人故意虚构保险标的骗取保险金时，即使保险合同依然有效，也不影响其行为构成保险诈骗罪。,36,Q3:,刑法与刑事诉讼法的关系,,车与轮,,,车无轮则不行,,轮无车则无所依,,,Q:

15、,旧板车安装个宝马车轮子的效果？,,犯罪圈、简易程序,37,（二）刑法的概念和特征,1,．刑法的概念,,刑法是规定,犯罪、犯罪后法律后果（主要为刑罚）,的法律。,38,民法，是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的,财产关系和人身关系,的法律规范的总称。,,,民事责任主要是,赔偿责任,,39,2,．刑法的特征,刑法具有补充性,,民商法等法律保护的合法权益，刑法也会保护。,,,在民商法等法律不能充分保护合法权益时需刑法保护。,40,（,1,）公法的特征,,,法律有,公法与私法,之分，公法是涉及公共利益，尤其是国家利益的法律；私法是涉及私人利益的法律,,41,,（,2,）刑事法的特征,

16、,刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，凡与犯罪有关的一切法律，均可称为刑事法。因此，刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。,,,,42,（,3,）强行法的特征,,强行法是与任意法相对应的概念，任意法具有意思自治的性质，法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。,,而强行法则是必须强制执行的法律。在刑法中，某一行为一旦构成犯罪，除少数告诉才处理的犯罪以外，一律应当追究刑事责任，不允许,私了,，因而具有强行法的特征。（,刑事和解,）,43,(,三,),刑法的制定与修正,我国,1949,年至,1979,年,30,年间,没有刑法（说明了什么？,——,刑法,惩罚犯罪？），,只是在建国

17、初期有三个,单行刑事法规,：,《,惩治反革命条例,》,、,《,惩治贪污条例,》,和,《,惩治妨害国家货币条例,》,。,,,44,制定修改历史：,1979,年,7,月,1,日颁布,第一部刑法,，,1980,年,1,月,1,日开始实施。,1980,年至,1997,年，先后颁布了,24,个单行刑法，对刑法进行修改补充。,,1997,年,3,月,14,日对刑法进行修订，颁布了,1997,年刑法,，,也就是现行刑法。,现行刑法共计,452,条，规定了,314,个罪名。,,1998,年起，全国人大常委会又颁布了,1,个单行刑法和,8,个,刑法修正案,。,,45,刑法典,,刑法修正案,,单行刑法,,附属刑法

18、,46,刑法典：,刑法典,：,是系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本法律，具有普遍的效力和较长期的稳定性。,,当出现新的犯罪；应对犯罪的形势发生变化，刑法典就要不断完善自身，其方式为刑法修正,,,47,刑法修正案,是指国家立法机关制定的,对刑法典某一条文或某一部分,进行修改的规范性文件。,,刑法修正案内容并不独立于刑法典而存在，发布后就,直接纳入刑法典之中，成为刑法典的一部分,,48,单行刑法：,单行刑法：,是指国家立法机关以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的,单行规范性法律文件,。,,1979,年旧刑法实施之后、,1997,年新刑法实施之前

19、，立法机关一共颁布过二十四个单行刑法。新刑法实施之后，全国人大常委会又通过了,一个单行刑法，即,《,关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定,》,。,49,附属刑法：,指全国人民代表大会及其常务委员会通过的,非刑事法律中,所包含的,有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款,。,,例如我国,《,海关法,》,第,47,条规定：“逃避海关监管，有下列行为之一的是,走私罪,：,(,一,),运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品、武器、伪造货币进出境的，以牟利、传播为目的运输、携带、邮寄淫秽物品进出境的，或者运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的,……”,50,旧刑法典适用期间，立法机关共颁布了,130,余

20、个附属刑法条文。新刑法生效后，,这些附属刑法条文均已被吸收到刑法典之中,。,,,目前我国没有典型的附属刑法。,51,96,年新刑诉，时隔,16,年后才修正的原因？,,静态 （刑法）,,动态（刑诉）,,舍命、保命、拼命,52,真题：,05,年,1997,年,3,月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？,,㈠一个单行刑法和四个修正案,,㈡一个单行刑法和五个修正案,,㈢两个单行刑法和四个修正案,,㈣两个单行刑法和五个修正案,,1,个、,8,个。,,,53,（三）刑法的解释,刑法解,,释,解释的,,必要性,解释的,,分类,立法解释,,司法解释,扩大解释,,缩小解释,

21、54,1.,解释的,必要性,（刑法条文简约、概括，必须通过具体解释以适用具体案件）,,①用语的边缘模糊性和语言的多义性,,例如：凶器、淫秽、重大结果,,②条文的简短性和概括性,例如：我国杀人罪,,毁坏？,在饮食器小便,,信件？,,,55,2.,解释的,概念,（根据立场不同分类）,①,主观说：发掘阐明立法原意；,,②客观说：阐明说明客观意思（根据社会现实加以解释）,,③折衷说：以主观解释为主、客观解释为辅的立场,,,以客观解释为主、主观解释为辅的立场,,56,3.,解释分类之一,（效力）,①,有权解释：,立法解释,司法解释,,②无权解释（学理解释）,,,,57,立法解释,（概念、理由、问题）,宪

22、法和相关法律之所以将,解释法律,(,包括刑法,),的权力授予立法机关,,,是基于这样一个朴素的逻辑理由,:,解释法律就是要使抽象、概括的法律展现出明确、具体的含义,,,而制定法律的人是最了解法律本意的,,,所以由立法机关解释法律是最合情合理的选择。,58,三月京都 ，高官入朝 ，大款压道 。望长城内外， 军警密布 ，大街小巷， 明岗暗哨 。网络骂贴 ，怨声载道 ，欲与胡总逞英豪 。回头望 ，看人大代表 ，分外妖娆。 两会如此高调， 引无数媒体紧盯梢。昔王公贵族 ，略显清高 ，青楼名妓 ，稍逊风骚。,露背旗袍 ，香奈儿包、 爱马仕，腰间缠绕。 真可笑， 问谁是代表， 我没投票！,59,问题：谁的

23、原意、如何找到原意？,从立法解释的实践看,,,自,1979,年,《,刑法,》,颁行到,1997,年,《,刑法,》,生效期间,,,立法机关,未颁布一个立法解释,;,而,1997,年,《,刑法,》,生效至今,,,立法机关也仅仅颁布了,几个立法解释,。,,结论：国家立法机关作为刑法解释的主体没有什么实际意义。,60,司法解释（依据何在？违宪？）,1979,年通过、,1983,年修订的,《,人民法院组织法,》,规定,,,最高人民法院对审判过程中如何具体应用法律的问题,,,有权进行解释,;,,,1981,年全国人大常委会通过的,《,决议,》,中规定,,,凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、

24、法令的问题,,,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。,,61,1982,年,《,宪法,》,却规定,,,由全国人大常委会“解释法律”。,,2001,年,7,月,1,日开始实施的,《,立法法,》,第,42,条和第,43,条规定,:,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,,,,国务院、中央军事委员会、,最高人民法院、最高人民检察院,和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会,提出解释法律的要求,。,,62,1982,年,《,宪法,》,实施后,,《,人民法院组织法,》,和,《,决议,》,中关于最高司法机关解释法律的规定应自动

25、失去效力,,,因为这一规定违宪,;,,从新法优于旧法角度讲,,,在,2001,年,《,立法法,》,颁布实施后,,《,人民法院组织法,》,、,《,决议,》,中与,《,立法法,》,冲突的内容也应自动失效。,63,刑法一本通 最后,,大量司法解释,(,总则、分则,),导致了刑法统一性受到破坏及,副法,体系的产生 。刑法的适用完全变成了“两高”司法解释的适用。,刑法典在很大程度上被架空、被虚置,。,,64,解释的分类之二,（方法）,①,文理解释（语意分析）,,②论理解释（,扩大,、,缩小,、当然、反对、补正、体系、历史、比较、目的九种解释方法）,,,65,扩大解释,根据立法原意，对刑法条文作

26、超过字面意思的解释。（信件—— 短信）,,,,侵犯通信自由罪：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”。,,扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释,66,Q,：将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释？,,Q,：将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释？,,,67,第二章 刑法的基本原则,体系图,,,,刑法,,基原,,罪刑,,法,,定,法益保护,,责任主义,68,罪刑,法,定原则,,（一）案例,,2003,年,1,月

27、至,8,月，被告人李宁为营利，先后与他人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘,男青年做“公关人员,”，并制定了,《,公关人员管理制度,》,。李宁指使他人对公关先生进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从,事同性卖淫活动,。,69,关于本案，,辩护人提出,，刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指“妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，依照,罪刑法定原则,，李宁的行为不构成犯罪。,,70,而法院认为

28、，卖淫就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫。对卖淫作如上界定，,并不违背罪刑法定原则。,,问题：如何理解,罪,刑,法,定,原则？,,71,案例二：,“,纸包子”原是谎言，假新闻的制造者该当何罪？,,,2007,年,8,月,12,日，轰动全国的“纸包子”案落下帷幕，北京市第二中级人民法院作出了回答：对“纸包子”假新闻的制造者訾北佳以,损害商品声誉罪,判处有期徒刑一年，并处罚金,1000,元。,,72,7,月,8,日晚,7,时，北京电视台生活频道（,BTV- 7,）,《,透明度,》,播

29、出“纸做的包子”，节目一开始援引“业内人士马先生”爆料称，用废纸制作肉馅“已经成了行内公开的秘密”，并安排记者在朝阳区十字口村暗访这种现象，随后联系朝阳区左家庄工商所做突击检查，相关商贩因为没有营业执照和卫生许可证被取缔。节目最后还通过海淀区的卫生执法人员，提醒观众识别纸箱馅包子的方法。,,73,,一,、基本含义,,对什么样的行为科以刑罚，以及科以何种程度的刑罚，只能由国民代表的集合体,——,立法机关在以法律形式,制定的所谓狭义上的法律中加以规定，除此之外，其他任何机关不得以任何形式对此作出规定。,74,我国刑法第,3,条：,法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；,,,法律没有明文规定为

30、犯罪行为的，不得定罪处刑。,,75,二、历史渊源：,发展过程：,,产生,——,绝对罪刑法定,——,相对罪刑法定,,,罪刑擅断、刑罚滥用（对犯罪的认定与处罚不是依照刑法的规定进行，而是由一些官僚恣意妄为 ）,,为限制刑罚权、保障人权,76,派生的原则,,（,1,）排斥习惯法；,——,成文法,,（,2,）禁止类推适用；,（违反预测可能）,,77,类推解释：,类推解释,：,对刑法上,没有明文,规定的危害社会的行为，比照刑法中类似的条文定罪判刑的一种刑法制度,。,,,强制猥亵,男子,,,强制猥亵、侮辱妇女罪的对象是“妇女”，如果根据男人与妇女都属于“人类”的类似性，解释为包括“男人”就属于类推解释,,

31、78,（,3,）刑法效力不得溯及既往；,刑法效力不得溯及既往是指不得将行为后实行的刑法适用于施行前的行为。这是因为行为人只能根据已经施行的法律来规范自己的行为，并预测其在刑法上的后果。,,79,（,4,）禁止绝对不定期刑,绝对不定期刑，因其赋予法官太大的自由裁量权，极可能导致罪刑擅断，故为罪刑法定原则所不容。,,80,在,绝对罪刑法定,时期，信奉严格规则主义，把法官的角色定位于法律的机械的执行者，否定甚至是反对其享有法律解释权及自由裁量权。,81,相对罪刑法定,,1,．禁止习惯法及判例法；,,,2,．禁止,不利于行为人,的事后法；,,,3,．禁止,不利于行为人,的类推解释；,,,4,．禁止绝对

32、的不定,刑,、不定,期,刑,5,．排斥习惯法等。,,82,三、罪刑法定原则的基本要求,1,．法定化,,,2,．明确化,,“法没有明确规定”，,不是指对行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定，而是指行为人的行为性质不属于刑法分则条款己规定的任何类型化的罪行，或者是其社会危害程度低于任何类型化的罪行所要求的下限，因而不构成犯罪。,,,,83,四、刑法中违反罪刑法定原则的情况,最高人民法院,《,关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释,》,（法释（,2000)37,号）第,2,条指出：“,出售,”包括出卖和,以营利为目的的加工利用行为,。将“以营利为目的的加工利用行为

33、”解释为出售的形式，有违罪刑法定原则。（类推解释）,,84,法益保护原则,,法益,是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。,,,刑法第,13,条规定（定性定量）侵害重大法益,,,引起的问题,,大量的数额犯,,,,85,思考题,误白糖为砒霜而杀人的行为是否为犯罪？,,,,误认为男人为女人而予以强奸的行为是否为强奸罪？,86,责任主义原则,责任,是指就符合构成要件的违法行为对行为人的,非难,。,,违法判断与责任判断都是说明犯罪是应当受到非难的行为，违法判断是从,客观,上说明犯罪行为应受非难，责任判断是从,主观,上分析行为人应否受到非难。,,87,主观责任、个

34、人责任,没有责任就没有刑罚，这是近代刑法的一个根本原理，只有当行为人存,在主观的责任、个人的责任时,，其行为才成立犯罪。,,所谓,主观的责任,，是指当行为人具有责任能力与故意或过失、违法性的意识（可能性）以及期待可能性时，才能对行为人进行非难；所谓,个人的责任,，是指只能对行为人自己实施的个人的行为进行非难。,88,Q:,为什么可以对一个人进行非难？,,Q:,进行非难的目的是什么？,,Q:,对哪些人可以非难？,89,责任的内容,责任能力,,故意,,过失,,期待可能性,,90,道义责任论,道义责任论,：旧派刑法理论的主张，即犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，是具有自由意志的。故

35、意过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件，基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能收到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。,91,社会责任论：,社会责任论：为新派的刑法理论所提倡，即责任是对社会有危险的人被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律上的地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的能力，即不具有自由意志，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的，刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。,,92,,第三章：刑法的效力,,第

36、一节 刑法的效力范围,,,,,一、刑法的效力范围的含义,,是指刑法在,什么地方、对什么人,和在什么时间内具有效力。,,93,Q1:,施某，,男，美国人,，系该国政府一职员，,2001,年,5,月,14,日以旅游者的身份来中国旅游，,6,月,3,日，施某在,乘坐中国某航空公司航班飞机,飞往新加坡途中，因琐事而与邻座一,意大利人,发生争执，遂用航班上的塑料餐叉将对方右眼刺伤致失明。,关于本案是否可适用我国刑法,?,94,Q2:,韩国公民金某,曾在印度、缅甸、泰国等国多次进行国际贩毒犯罪活动，并曾被其所属国韩国通缉。某日，金某到我国境内,旅游,被拘捕，金某即以非中华人民共和国公民，也未在中华人民共和

37、国境内犯罪为由提出抗议,.,95,Q3,,1991,年和,1996,年，被告人张子强等人将,在内地非法购买,的一批枪支弹药,偷运到,香港,。,1997,年,9,月，被告人张子强等人经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾市,非法买卖,大量炸药、雷管和导火线，偷运香港。此外，被告人张子强一伙在,广州等地经多次密谋策划后,，分别于,1996,年,5,月和,1997,年,9,月,在香港绑架,了李某、林某和郭某，勒索巨额赎金。最后张在内地被捕获。,96,在本案中，就走私枪支、弹药罪而言，从内地走私到香港，属于跨境犯罪。就绑架罪而言，预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。那么，,内地的司法机关对张子强案是否

38、具有刑事管辖权呢,？,,97,Q4,某,外国商人,在我国领域内犯重婚罪，对其应如何处置？,,,中国婚姻登记未联网,,98,Q5,某甲，新加坡人，系美国某州立大学留学生；,某乙，系我国公民，是某甲的同学、室友,。１９９５年的一天，甲、乙两人因故发生殴斗，甲用刀刺中乙致乙死亡。根据甲所在州的法律规定，对甲的行为应判处１０年以上的监禁（监禁相当于我国刑法中的徒刑）。问：对于某,甲,的行为是否可以按照我国刑法进行处理？为什么？,99,第二节 刑法的空间效力,1.,概念,,一国刑法在什么地域、对什么人适用,,,2.,适用原则：,,属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则,100,属地原则：以,地域,为

39、标准，凡是在,本国领域内,犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。,,,属人原则：以,人的国籍,为标准，凡是,本国人,犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。,,101,保护原则：以保护,本国利益,为标准，凡侵害,本国国家或者公民利益,的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。,,,（基于保护原则所管辖的犯罪，一般主要针对危害国家主权、安全、独立以及政府职能等方面的犯罪。　保护原则的适用条件之一为“,双重犯罪原则,”,——,双方都认为是犯罪。）,,102,普遍原则：以保护,国际社

40、会的共同利益,为标准，凡发生,国际条约,所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国,刑法,。,103,3.,中国刑法：,,,以属地原则为基础，以属人原则为补充，有条件地适用保护原则和普遍原则,104,,⑴,属地原则,——,国内犯的适用原则,,①,（第,6,条第,1,款）凡在中华人民共和国,领域内,犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法,——,属地主义,,领域：领陆、领水、领空；,,法律有特别规定：享有,外交特权和豁免权的,外国人；民族自治地方制定的变通或者补充规定；新颁布的刑事特别规定；对香港、澳门特别行政区所作的

41、例外规定。,,,105,②,（第,6,条第,2,款）凡在中华人民共和国,船舶或者航空器内,犯罪的，也适用本法,——,（对属地主义的补充）,,,,③（第,6,条第,3,款）犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪,——,对犯罪地的规定,106,讨论： 犯罪地的确定？,,争论：行为地说；结果地说；中间地说；,遍在说（行为地兼结果地说）,,,私见：行为包括行为的一部分和全部（包括预谋、策划、销赃等行为）；结果包括实在结果和危险结果。,,,例如：外国人甲、乙的绑架实行行为虽然发生在我国领域外（被绑架人也非中国公民），但其,预谋和策划活动,则在我国领域内，

42、我国刑法也可以对该起案件行使属地管辖权。,,,,107,⑵,属人原则,——,国外犯的适用原则,1,,①,（第,7,条第,1,款）,中国公民,在中国领域外犯本法规定之罪的原则上适用本法，但按照我国刑法规定的法定最高刑为,3,年以下有期徒刑的,可不予,追究,,②（第,7,条第,2,款）中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法所规定之罪的，适用本法。,,,108,⑶,保护原则,——,国外犯的适用原则,2,（刑法第,8,条）,——,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。,,适用条件：

43、,,①所犯之罪侵犯了我国国家或者公民利益；,,②所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为,3,年以上有期徒刑；,,③所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。,109,⑷,普遍原则,——,对国外犯的适用原则,3,（第,9,条）,——,对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。,,,,110,⑸,刑事管辖权,—,对外国刑事判决的效力的认定,,（第,10,条）凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在国外已经受过刑罚处罚的，,可以免除或者减轻处罚,。,,观点： ①否定说（国家

44、主权） ②积极承认说（国际协同打击犯罪）：在国外已受到判决处罚的，本国不再对其处罚。如：欧盟,,③消极承认说 如,:,中国、日本,,111,A1,施某杀人行为发生在中国的飞机内，是在中国刑法规定的领域效力范围内触犯中国刑法，应依照中国刑法论处,,112,A2,可以对其进行刑事追诉，依据是对国际犯罪的普遍管辖权,113,A3,张子强案虽有一部分犯罪行为发生在香港，但同时也有一部分行为发生在内地，因此，香港特别行政区与内地司法机关对本案均有管辖权。,由于张子强在内地被捕获,，因而内地司法机关对本案行使管辖权是正确的。,114,A4,,适用我国刑法追究其刑事责任

45、,,115,A5,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,，可以适用本法,116,,第三节 刑法的时间效力,1,、甲曾经因故意伤害罪于１９９２年１月被判处有期徒刑二年，,１９９４年２月,刑满释放。,１９９８年５月,，公安机关侦查发现，甲曾经在,１９９７年４月至８月,间组织盗窃犯罪集团，盗窃５８辆汽车，价值１１００万元。,,,新刑法自,1997,年,10,月,1,日起施行。,,Q1,：,,79,年刑法,（死刑），,还是,97,年刑法,？（无死刑）,,,,,117,2,、,1997,年,2,月,，某国有公司老总刘某因玩忽职守，给该公

46、司造成重大损失。,1998,年,10,月，被公安机关执行逮捕，,此后该案件一直拖到,2000,年,3,月,，才由检察机关向法院起诉。,,,Q2,：,79,年刑法？,(,有罪,),、,97,年刑法,？（无罪）、,99,年修正案？,,（有罪）,,118,一、时间效力的概念,刑法在从何时起至何时止具有适用效力，包括时间范围上的适用效力，包括,生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力,,,,二、生效时间,,,1.,自颁布之日起生效（例如：,《,关于禁毒的决定,》,）,2.,公布后间隔一定期限生效（例如：,79,年刑法典）,119,三、失效时间,1.,由立法机关明文宣布终止或废止,(,如新刑法废止,15,

47、个单行刑法,),,2.,新法的施行导致旧法自然失效,(,如新刑法导致,8,个单刑的刑责失效,),,,,四、,刑法的溯及力,,,1.,概念：是指刑法生效后对其生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。,120,2.,溯及力的原则,从旧、,,从新、,,从轻、,,从新兼从轻、,,从旧兼从轻,,,,121,3.,我国刑法对溯及力的规定,(,刑法第,12,条）,——,新旧刑法如何选择适用,,A.,旧法不认为是犯罪而新法认为是犯罪的，适用旧法,,,B.,旧法认为是犯罪而新法不认为是犯罪的，适用新法,,,C.,旧法和新法都认为是犯罪的，旧法的,处罚较轻,的，适用旧法；新法的处罚较轻的，适用新法。

48、,,,D.,新法施行以前依照旧法已经做出的生效判决继续有效,,,122,解析,A1,：,我国刑法在规定“从旧兼从轻”时，使用了“本法不认为是犯罪或者处刑较轻，适用本法”的表述。对于此处的“,处刑较轻,”，是指法定刑较轻，还是也包括其他有利于被告人的规定，存在不同意见。,,,如果是后者，当不同的有利被告人的情形分别出现于新旧刑法中时，能否分别适用新旧刑法的有关规定。（,较轻规定 新旧都有）,,123,甲曾经因故意伤害罪于１９９２年１月被判处有期徒刑二年，,１９９４年２月,刑满释放。１９９８年５月，公安机关侦查发现，甲曾经在,１９９７年４月至８月,间组织盗窃犯罪集团，盗窃５８辆汽车，价值１１００万

49、元。,124,由于１９９７年刑法严格限制了盗窃罪的死刑适用，只要不是盗窃金融机构或者珍贵文物？，盗窃数额特别巨大也不能适用死刑，而根据旧刑法是可以适用死刑的,。（新法 刑轻）,,但是，１９９７年刑法的规定并不都是对被告人有利的，如累犯制度就是如此，累犯前后罪相隔的时间期限从３年变成了５年。根据１９９７年刑法，甲构成累犯，应当从重处罚，而且以后不得假释（,1997,年刑法规定累犯不得假释）；而如果适用１９７９年刑法，则不构成累犯，且不影响以后适用假释。,（新法 构成累犯）,——P44,司法解释,97,年之前犯，之前的累犯条件,,125,,4.,跨法犯（行为开始于新法生效之前，而结束于新法生效

50、之后）,A.,适用,行为终了时,的有效法（德第,2,条第,2,款）,——P45,,B.,适用,最有利于行为人,的法律（日第,6,条、意第,2,条、台第,2,条）,,,126,在行为时法和裁判时法之间存在中间法时，如中间法最轻，能否适用？,127,在行为时法和裁判时法之间存在中间法时，如中间法最轻，能否适用？,一种观点认为，选择法律适用时只能依据,实施犯罪时生效,的法律，或者根据,作出判决时生效,的法律，从中确定一个较轻的法律来追究刑事责任，而不能以中间法为依据；,,另一种观点认为，从“有利被告”的原则出发，应在,行为时,与,终审判决宣告前,（曾经）生效的法律之间选择，而不仅仅是在行为时的法律与

51、审判时的法律之间进行比较，因为何时进行审判取决于许多偶然因素。,128,1997,年,2,月,，某国有公司老总刘某因玩忽职守，给该公司造成重大损失。,1998,年,10,月，被公安机关执行逮捕，此后该案件一直拖到,2000,年,3,月，才由检察机关向法院起诉,。,,129,按照,1979,年刑法第,187,条的规定，“,国家工作人员,由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此，刘某的行为应当构成玩忽职守罪。,——,行为时法,,,但,1997,年新刑法第,397,条将玩忽职守罪的犯罪主体改为“,国家机关工作人员,”。 所以新法刘某不构成犯罪。,—

52、—,中间法,,130,1999,年,12,月全国人大常委会对刑法的修正案，该修正案第,2,条对新刑法第,168,条作了修改，把在,国有公司、企业的工作人员,，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪行为 。,——,裁判时法,刘某构成犯罪。,131,若按照前述第一种观点，要么适用行为时的法律，要么适用审判时的法律，总之，只须在这二者之间寻找一种相对较轻的法律，这样一来，刘某的行为就无论如何构成犯罪。,,,而若按照第二种观点，则本案应适用,1999,年修正案出台前的新刑法的规定，即刘某的行为不构成犯罪。（从旧兼从轻,——,有利于被告）,132,