司法考试法的起源和发展

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1、单击此处编辑母版标题样式,,单击此处编辑母版文本样式,,第二级,,第三级,,第四级,,第五级,,*,*,*,法的起源和发展,,法 系,法系概述,,法系（legal family），又称“法律家族”，是西方法学家对世界各国法律所进行的一种最常用的分类方法时使用的一个概念。法系是具有共性或共同传统的法律制度的总称，每个法系包括很多成员。,两大法系,,大陆法系，又称民法法系、法典法系、罗马法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。,,英美法系，又称普通法法系、判例法系，它是指以英国中世纪的普通法为基础发

2、展起来的法律的总称。英美法系也存在两大支流，即英国法和美国法。,民法法系（大陆法系）概述,,民法法系的概念,,民法法系是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。,,,民法法系的地理分布,,民法法系是西方两大法系之一，它的分布范围极为广泛，以欧洲大陆为中心，遍布全世界广大地区。在探讨民法法系的分布范围时，首先要明确这一法系是以法国和德国为主的。,,民法法系的历史发展,,（一）民法法系的形成——古代罗马法,,罗马法的历史发展大体上也可分为以下三个时期：在王政时期（公元

3、前8—6世纪），诞生了古罗马法；在共和时期，制定了旨在提升平民地位的也是古罗马第一部成文法《十二铜表法》，并形成了市民法与万民法二元并存的局面；在帝政时期，罗马法和罗马法学都十分发达。罗马法学家著书立说、解答法律问题（这种解答最终构成法律的渊源）、参与政治等，标示着一个职业的法学家集团的形成。而大规模的、成系统的法典编纂活动，特别是东罗马帝国的查士丁尼时代的法典编纂活动，更把罗马法推向了顶峰。,,（二）罗马法在中世纪中后期的复兴,,从11世纪末开始直到16世纪，西欧大陆经历了罗马法复兴的过程。公元1135年左右，意大利彼萨人攻陷马尔非城时获得了《学说汇纂》的手抄本。《学说汇纂》作为《查士丁尼民

4、法大全》的一个重要文献，在埋没达几个世纪后又被重新发现，当然对罗马法的复兴提供了一个重要条件。同样地，注释法学家等中世纪法学家对罗马法的研究和传播，也为它的复兴提供了另一个重要条件。但罗马法在当时复兴的原因，首先是由于西欧中世纪存在需要某种法律的社会条件；其次是罗马法本身的内容和某些特征能符合当时时代的需要。,,（三）古典自然法学和法国革命,,17—18世纪，欧美各国的革命都是在理性、人权、社会契约、自然法等旗帜下进行的。在法学领域中，这种学说通称为古典自然法学，在哲学领域中通称理性主义。这种学说对民法法系和普通法法系都有重大影响。正是在这些学说的指引下，形成了西方两大法系共同的法律观念以及法

5、律的基本原则和制度。近代资本主义革命，特别是1789年法国大革命，对民法法系的形成起过重大作用。法国革命是一次彻底的资本主义革命，它所代表的理论，它所带来的一系列变革以及它所建立的各种制度、法律，对民法法系的进一步形成打上了深刻的烙印。,,总的来说，法国革命和古典自然法学的理性主义思潮对民法法系传统的影响有以下几个方面：首先，法国革命和自然法学说构成了民法法系公法的历史渊源。第二，私法领域的重大变革。第三，法律思想的巨大改变。最后，法国革命和自然法学说对民法法系的重大影响也体现了制定法在法律渊源中的首要地位以及法典化等方面。,,（四）法典编纂运动,,1804年的《法国民法典》是19世纪民法法系

6、法典的一个典型。从这一法典开始，法国和其他很多欧洲大陆国家相继进行了广泛的立法活动，特别是编纂法典的活动，使得大陆法系内部形成了法德两个支系。,,民法法系的特点,,（一）强调私法、保障私权,,大陆法系制度最初的基本分类是公法和私法，此划分为罗马法首创。文艺复兴以降，以人为本的思想深入人心，使得近代的私法从制度方面得到完善。如果说法国民法树起了权利的旗帜，德国的民法典则书写了权利的新篇，那么日本民法则成为继受的典范。总之，近代的私法对私权利的保护得到进一步加强。,,（二）强调理性与哲理,,在哲学上，理性是指人所内在具有的区别于感性的认知、行为方式的另外一种认知方式和对行为控制驱动的思维模式。中世

7、纪后期和近代前期，随着商品经济的发展和国家-社会的二元分立，从古希腊和古罗马传承下来的理性思想（古希腊）和理性法（古罗马）在新的历史条件下再度融合，转化为完整而体系化的古典自然法学说（区别于新自然法学说），有机地完善了大陆法系的私法原则并形成公法的基本理论，从而树立起了大陆法系的精神支柱。理性主义的载体就是自然法思想。,,（三）法学家的重要作用,,大陆法系国家，由于秉持理性主义思维方式并深受自然法思想的影响，法被看作是根据正义观念而被公认的权利义务的学说体系。反映在立法上，大陆法系依循一定法律学说的指导通过立法机关来表达一般的抽象原则，法学家自然在立法中起指导作用。另一方面，亚里士多德研究了演

8、绎法以来，这种推理经由斯多葛学派传给古罗马法学家并运用于罗马法。在法观念上，人们认为理性是唯一可靠的（经验则相反）认知方法，通过理性力量，人们可以发现一个理想之法律体系，并以此建立各种规则和原则，将其作为法典的指导。,,（四）法律法典化及其独特的法源,,有无法典存在并不是区别大陆法系和英美法系的依据。大陆法系大多数国家固然有法典，但在英美法系国家中，系统化的法典也充斥着各个法律部门。纵览大陆法系发展的历程，可以发现，大陆法系的形成大都是与富有激情的法律改革思想同步的。在发展的各个阶段，都有一种革命性的思想支配着法律的变更，这种革命性的思想对法典成为大陆法系的核心和支柱起到了决定性的作用。法典成

9、为革命成功的某种象征。,,普通法法系（英美法系）,,,普通法法系的概念与地理分,,（一）普通法法系的概念,,普通法法系是指以应该中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。,,（二）普通法法系的地理分布,,自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。,,,英国法的历史发展,,（一）普通法的形成,,

10、在盎格鲁撒克逊法时代(1066年前)实行的法律大多是习惯法，它对以后英国法的发展没有太大影响。 在英国法的历史发展中，1066年诺曼公爵征服英国，成为英国国王，是一个重大事件。严格意义上的英国法是从威廉统治英国后所创立的普通法开始的。诺曼人从12—13世纪创建了三个王室高等司法机关，即财务法院，普通诉讼法院，御座法院，它们是英王设立的中央一级法院，对地方上的、直接受各地领主或主教控制的法院以及教会法院，实行严格的监督。普通法的发展与令状(writ，)或民事诉讼形式(forms of action)密切联系。,,,（二）衡平法的兴起,,16世纪的英国，资本主义急剧发展，在工业、农业、商业和航海等

11、方面都取得了巨大成就。与此同时，在政治上，都铎王朝加强了君主专制。在这样的历史背景下，衡平法开始兴起并与普通法发生冲突。约自14世纪开始，人们就日益发现自己的某些权利要求无法通过普通法法院机械而刻板的令状制来实现，因此就向英王和英王的咨询机关枢密院以至国会提出申请，要求它们主持正义，采取特殊的补救措施。1474年，大法官第一次以自己的名义做出案件的判决。自此以后，这种不经普通法法院而由大法官所作的特殊审理，就称为衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判决就逐步形成一批与普通法并列的另一种法律——衡平法。,,,（三）英国革命和英国法的改革,,17世纪初，英国法律发展史的一个突出现象是普通法和衡平法

12、，或者说普通法法院和衡平法院(即大法官法院)之间的冲突，这种冲突实质上是普通法法院和君主专制之间的冲突，既然君主专制已被推翻，两个法院本身之间的冲突也就不难实现妥协。这种妥协并不体现在国会的立法、国王的宣告或法院的判决中，而却体现在相互谅解而逐步形成的传统上。普通法法院和衡平法院相互并存和协调发展的局面，一直持续到19世纪后半期两者合并才结束。,,,（四）18－19世纪英国的著名法学家,,在英国，18-19世纪最负盛名的法学家是布莱克斯东和边沁二人，他们的著作无论对英国还是其他普通法法系国家都发生重大影响。,,,英美法系的特点,,（一）判例法为主的独特法源,,判决会产生“既决事项不再理”的司法

13、效力。在英美法中，判决还具有另一种司法效力：一项判决可以成为先例，在法律渊源的意义上对以后相同或相类似的案件具有或强或弱的拘束力。尽管没有法典，法官们还是发现了使自己判决有法律依据的途径：依照法院系统的一定等级，遵循上级法院对相似案件所作的判决。法官充任了造法者的角色，判例法又被成为“法官造的法（judge-made-law）。,,,（二）司法为中心与法官造法,,英美法素有“法官法”之称。在西方许多国家，法官须从优秀并资深的律师中选任，因而可以说，法官具有更高的素质和能力。英美法系国家中法官的地位更是崇高而显赫。他们既具扎实的理论基础，更具有丰富的司法实践经验。同时又由于英美法系国家实行遵循先

14、例的原则，对法官通过司法判例创立起来的法律非常推崇，形成法官在法律体系中占有重要一席的局面。法官们在审判中追随其前辈，用同样的方法和原则判决类似的案件。当受理的案件有不同因素时，法官们又通过区别技术（distinguishing technique），对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则；如果案件是全新的，无任何先例可循，法官就可以创造先例了，从而又为以后的案件提供了先例。,,,（三）财产信托的合理设计,,英美法的一个显著特征就是它的务实性。而最能体现这个特征的一个例证就是英美法系中的信托制度。信托制度是英国法所固有的法律制度，信托法是英国法的显著标志和特征。信托是一种代人理财的机制

15、，其实质是一种关于财产转移与管理的设计与安排。而此制度设计的初衷竟然是规避法律。也就是说，用益权对法律的规避主要是：用以规避长子继承，使土地持有人能够按自己的遗嘱自由处置自己的地产；用以规避法律上“禁止将土地赠与教会的规定；用益权可以使土地占有人的地产逃避因占有人犯重罪而被没收；设立用益权可以使土地占有人逃避债权人的追索。随着社会的昌明与发展，信托制度也得到了极大发展，功能日渐创新。消极信托退出历史就是一个例证。积极信托已成为一种投资工具。,,,（四）注重程序，实行对抗制诉讼,,英美法系的重程序传统是指以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系。英美法系国家一开始就注重诉讼程序和程序法。其中一

16、个亮点，就是对抗制诉讼。对抗制诉讼，又称“辩论式诉讼”，或“当事人主义诉讼”其特点是在民刑事案件中，当事人双方及其律师通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人和收集证据，而是站在中立的立场上充当冲突双方的公断人。可以说，对抗制诉讼是英美法中最具特色与魅力的制度之一。,两大法系的区别,,（一）从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统；而英美法系具有判例的传统。,,（二）从法典编纂传统来看，大陆法系的基本法律一般都采用系统的法典形式；而英美法系一般不倾向于法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。,,（三）从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的；

17、英美法系的基本结构是在普通法（主要代表立法机关的法律）和衡平法（主要代表审判机关的“法律”）的基础上建立的。,,（四）从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，遵循从抽象到具体的演绎推理模式，重视法律解释技术，但他们只能适用法律而不能创造法律；英美法系法官在确定事实之后。首先考虑的是以往类似案件的判例，并将本案与先例加以比较，从中归纳出可以适用于本案的一般性法律规则或者原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。他们不仅适用判例，还可以在无先例遵循的情况下创造新的判例。,,（五）从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差异。大陆法系倾向于职权主义；而英美法系倾向于

18、当事人主义。,,（六）从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力。,,,两大法系的演变及发展趋势,,在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。首先，法律渊源；其次，法典化问题；再次，法律的分类。,其他法系,,一、伊斯兰法系,,（一）伊斯兰法系的概念及其分布范围,,（二）伊斯兰法系的发展过程及渊源,,（三）伊斯兰法系的基本特点,,第一，原则上的不变性。,,第二，法学家的法律。,,第三，法律与宗教的合一。,,,二、

19、中华法系,,（一）中华法系是最早产生在东亚大陆中国的古代法律体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影响周边国家。,,（二）中华法系的特点：,,首先，以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。,,其次，中华法系的法律具有统一、封闭的特点。,,再次，儒家思想的绝对统治。,,最后，重刑轻民、诸法合体的法律,法的演进与法律发展,,第一节法律的演进与发展的历史规律,一、内涵,,法律演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。,,法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。,

20、,二、特点,,（1）模式——进化论、建构论,,（2）道路——本土化、国际化,,（3）动力来源——内源型、外源型,,三、法律演进与发展的基本规律,,（1）动力——社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。,,（2）综合——根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。,,（3）技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。,,（4）内

21、容——从“义务本位”到“权利本位”,,（5）姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。,,（6）途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。,第二节法律继承,一、法律继承的概念,,法律继承：旧法律制度对新法律制度的影响，新法律制度对旧法律制度的继受。,,二、法律继承的特点,,（1）既有抛弃又有保存,,（2）赋予新的阶级内容和社会功能,三、法律继承的原因,,（1）社会生活条件的历史延续性,,（2）法律的相对独立性,,（3）法律作为人类

22、文明成果的共同性,,（4）法律演进与发展的历史事实,,,四、法律继承的内容,,（1）法律概念、技术,,（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范,,（3）反映民主政治的法律原则和规范,,（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定,第三节法律移植,一、法律移植的概念,,法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。,,二、法律移植的理论,,三、法律移植的原因,,（1）社会发展与法律发展的不平衡性,,（2）市场经济客观规律和根本特征,,（3）法律方面的对外开放,,（4）法制现代化,,四、法律移植的实践,,（1）政治、经济、文

23、化处于相同或基本相同发展水平，相互,,（2）落后——先进 采纳,,（3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动,,注意：兼容性、本土化、优选性、超前性,第四节法制改革,一、法制改革的概念,,法制改革：整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。,,二、法制改革的意义,,（1）应对新的法律问题,,（2）法律制度创新,,（3）剧变，对法律演进与发展,,（4）法律继承、移植的前提,,（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长,,三、当代中国法制改革的必要性,,（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重

24、,,（2）法律体系的滞后性,,（3）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系,,（4）法制从传统到现代的转型,,四、当代中国法制改革的基本内容,,（1）政法体制的改革,,（2）法律体系的重构,,（3）法律精神的转换,案例,,1、美国已于1938年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中，法院必须放弃传统的不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。,,问：美国证据开示程序的设立是通过哪种法律发展的途径来实现的？,,2、美国独立后，仍然沿用原殖民地时期的判例法。,,问：这反映了哪种法律发展的途径？,,3、随着我国法治建设的需要，我们广泛借鉴世界各国的立法成就和经验，到目前为止，基本上达成了初步的法制改革的目标。,,问：这反映了法制改革和哪种法律发展途径之间的密切关系？,