固定价格施工合同造价的风险只是分享

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1、固定价格施工合同造价的风险 合同价款是建设工程施工合同的重要组成部分。 采用何种方式约定合同 价款以及相关约定方式的法律风险也是相关建设及施工单位最为关心 的问题之一。根据现行的法律法规及各地法院指导性意见， 就合同价款 约定方式、法律风险以及法律法规、司法解释及法院指导意见中的解决 方案做出整理并分析，以供读者参考。 一、合同价款约定方式 根据原建设部1999年1月发布的《建设工程施工发包与承包价格管理 暂行规定》（以下简称《价格管理暂行规定》）第七条、原建设部，财政 部2004年10月公布的《建设工程价款结算暂行办法》 （以下简称《工 程价款结算办法》）第八条、住建部2013年

2、12月公布的《建筑工程施 工发包与承包计价管理办法》（以下简称《计价管理办法》）第十三条的 规定，建设工程施工合同价款的约定方式主要有：固定总价、固定单价、 可调价格、成本加酬金四种方式。 其中固定总价和固定单价总称为固定 价。相应采用以上方式约定合同价款的合同被称为固定总价合同、 固定 单价合同、可调价合同以及成本加酬金合同。 其具体定义及应用范围分 述如下： 1、固定总价合同 是指合同总价款一经约定，除业主增减工程量或设计变更外， 均不得再 行调整价款的合同。该类合同在实践中也被称为"闭口合同"、"包死合同 "。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建设工程，可以采用固 定总价

3、的方式确定合同价款。 2、 固定单价合同 是指在合同中约定单位工程量的综合单价， 在约定的风险范围内综合单 价不再调整，合同总价按照综合单价乘以实际完成的工程量据实结算的 合同。实行工程量清单计价的建设工程， 一般采用固定单价的方式确定 合同价款。 3、 可调价格合同 是指合同总价或者单价，在合同履行期可以进行调整的合同。 该类合同 中，合同双方一般会在合同中约定价格调整方法及调整因素。 合同价款 受到法律、法规和国家有关政策变化以及工程造价管理机构对工程价格 进行调整等因素的影响不适合采用固定价格的，可以采用可调价格合 同。 4、 成本加酬金合同 是指将合同价款划分为直接成本费

4、和承包人完成工作后应得的酬金两 部分的合同。工程实施过程中发生的直接成本费由发包人实报实销，再 按照合同约定的方式另外支付给承包人相应的酬金。紧急抢险、救灾以 及施工技术特别复杂的建设工程可以采用成本加酬金的方式订立合同。 二、固定价格约定方式的法律风险 实践中，对于可调价格合同以及成本加酬金合同双方可以通过对合同相 关内容进行变更规避风险，产生争议较少。而固定总价和固定单价的合 同产生问题较多，本文重点加以讨论。 1、固定总价合同的风险 (1) 工程量增减的风险。 在合同履行过程中由于双方均未预见的因素导致工程量增加或减少， 又 不属于法律规定的可以调整价款的情况，则工程量增加的

5、风险由承包人 承担，工程量减少的风险由发包人承担。另外，主张工程款调整的一方 应当负相应的举证责任，承担举证不能的法律后果。 (2) 工程价款增减的风险。 合同履行过程中，建筑材料、人力等价格也往往会发生变化。发包人以 及承包人都有可能承担一定的价差风险。另外，与工程量变化风险一样， 主张工程价款变化超过合理范围的当事人也需要承担相应的举证责任， 承担举证不能的法律后果。 (3) 产生争议后不予鉴定的风险。 其主要依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)第二十二条之规定：" 当事人约定按照固定价结算工程款， 一方当事人请求对

6、建设工程造价进 行鉴定的，不予支持。” 2、固定单价合同的风险 固定单价合同主要承担的是计价风险。 固定单价合同工程量清单中所列 工程量只是估计的数量而非实际工程量。双方当事人需要在建设工程竣 工验收合格后核实实际完工工程量，再根据工程量确认最终工程价款。 建设工程需要大量的材料、设备，发包人有可能承担价格暴跌的风险， 承包人也有可能承担价格暴涨的风险。 三、主要规定及各地法院的处理意见 1、明确固定价合同的适用范围。《计价管理办法》第十三条第二款规 定："实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式 确定合同价款。"第三款规定："建设规模较小、技术难度较低、工期较 短的建筑

7、工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。 " 《工程价款结算办法》第八条规定："合同工期较短且工程合同总价较 低的工程，可以采用固定总价合同方式。 " 2、工程设计变更导致合同价款增减的， 当事人有要求调整价款的权利， 但主张调整的一方当事人应当承担相应举证责任。 《施工合同解释》第 十六条规定："设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化， 当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工 合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程 价款。" 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难 问题的解答》（以下简称《北京高院解

8、答》）第11条规定："建设工程施 工合同约定工程价款实行固定总价结算， 在实际履行过程中，因工程发 生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调 整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定 ；没 有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单 独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门 发布的计价方法或者计价标准结算。 主张工程价款调整的当事人应当对 合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举 证责任。" 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题 的意见》（以下简称《江苏高院意见》

9、）第九条规定："建设工程施工合同 约定工程价款实行固定价结算的， 因设计变更导致工程量变化或质量标 准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的， 人民法院应 予支持，当事人另有约定的除外。" 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题 的意见》（以下简称《广东高院意见》）第1条规定："当事人约定工程款 实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的， 可在 确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算， 再根据结算 结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠 纷

10、案件若干疑难问题的解答》第十二条："建设工程施工合同采用固定 总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定 的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款 总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。 ” 3、根据合同法司法解释规定的"情势变更"原则，认为原材料等价格涨 跌超过正常商业风险范围的，可以对工程价款进行相应调整。具体调整 方式各地法院有所不同，并认为由于一方过错导致工期延误期间的工程 价款变化由过错方承担责任。 《北京高院解答》第12条规定："建设工程施工合同约定工程价款实行 固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等

11、对工程 造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化， 超出了正常市场风险 的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的， 原则上依照其约定处 理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风 险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工 地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 因一方当 事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的， 在此期间的建材差 价部分工程款，由过错方予以承担。" 《江苏高院意见》第九条规定："建设工程施工合同约定工程价款实行 固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予 支持，但合同履行过程中原材料

12、价格发生重大变化的除外。 " 《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题 的指导意见》（以下简称《盐城指导意见》）第18条规定："因主要建筑 材料价格大幅度上涨或下跌导致双方当事人权利义务失衡而引发的纠 纷，当事人不能协商处理的，必要时可依照《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，并参 照建设行政主管部门的相关规定进行处理。 " 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的指导意见（二）》第十五条规定："建设工程施工合同履行过程中， 人工、材料、机械费用出现波动，合同有约定的，按照约定处理 ；合同

13、无约定，当事人又不能协商一致的，参照建设行政主管部门的规定或者 行业规范处理。因工期延误导致上述费用增加造成损失的， 由导致工期 延误的一方承担；双方对工期延误均有过错的，应当各自承担相应的责 任。" 4、在工程未完工且工程质量合格的情况下，可以根据比例原则结算工 程价款。 《北京高院解答》第13条规定："建设工程施工合同约定工程价款实行 固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经 审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用 "按比例折算"的方式， 即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款 和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数， 再用

14、合同约 定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 ” 《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》 第 15条规定："固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价 结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工 后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。 如果承包人中途退出， 工程未完工，承包人主张按定额计算工程款， 而发包人要求按定额计算 工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。 " 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难 问题的解答》第25条规定："约定工程价款实行固定总价结算的建设工 程施工合同在未全部完成施工

15、即终止履行，承包人已施工的工程质量合 格，承包人要求发包人支付工程价款的， 由双方协商确定已施工的工程 价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签 证、交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完成工程量占合同工程量比 例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工 程价款。" 5、 确定固定价合同中的施工范围或包干范围的规则。 《盐城指导意见》第21条："当事人对固定价结算的建设工程施工合同 的施工范围有争议且不能协商一致的， 按下列规则处理：(1)根据合同约 定和签约时依据的设计图纸等原始资料确定工程施工范围 ；(2)对合同中 施工范围条款理解有争议的，

16、按照《合同法》第一百二十五条的规定处 理；(3)根据前两项规定仍不能确定施工范围的，如发包人不能证明争议 事项已包括在固定总价包干范围内的，则应当另计工程价款。 ” 6、 固定价合同不予鉴定的适用条件。 《施工合同解释》第二十二条规定："当事人约定按照固定价结算工程 价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持 "。实践当 中在把握这一条应当注意其适用条件： (1)当事人应当在合同中明确约定按照固定价结算工程款。 该固定价条款 必须清晰、明确。如合同中约定的固定总价对应的工程范围不明确、约 定的价款仅为暂定价、固定单价依据不明确等情况下均不能认为是固定 价合同，当事人有权请

17、求对工程造价进行鉴定。 (2)不予鉴定的范围应当限制在明确的承包范围内。 固定价不予鉴定是建 立在施工合同承包范围和内容固定的基础上， 即在合同约定的承包范围 之内总价或单价不变。一般是以经审查后的施工图和工程量清单为准， 对于约定范围之内的价格不予调整及鉴定， 而对于约定承包范围外的工 程，应先按照当事人的约定处理，当事人没有约定，又无法确定的，则 需要鉴定。 7、因设计变更导致工程量增减及工程的签证、索赔，仍需要鉴定。 固定价合同如果发生施工合同约定范围之外的工程变更或发生签证、 索 赔等事项，超出合同约定幅度或者在固定单价情况下的工程量无法计 算，都可以通过鉴定确定工程价款。